Przewiduje się również w projekcie zmian w Ordynacji podatkowej powstanie, w zakresie odpowiedniego stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w indywidualnych sprawach - Rady do Spraw Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania.
W uzasadnieniu do zmian w Ordynacji podatkowej podkreśla się, że dotychczasowe doświadczenia Polski oraz innych krajów wskazują, że same umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania nie wystarczają do efektywnego przeciwdziałania unikaniu opodatkowania. Standardem w innych rozwiniętych gospodarczo krajach jest klauzula generalna przeciwko unikaniu opodatkowania albo rozwinięta linia orzecznictwa sądowego zwalczająca nadużycia podatkowe. Wobec tego polskie władze chcą wprowadzić klauzule przeciwko unikaniu opodatkowania jako przeciwdziałanie zwalczaniu nadużyć podatkowych. Klauzula ma obejmować wszystkie podatki poza podatkiem od towarów i usług, w odniesieniu do którego istnieje szerokie orzecznictwo sądów w zakresie nadużycia prawa w odniesieniu do procederu zaniżania zobowiązania podatkowego.
Stan obecny w zakresie unikania opodatkowania wyczerpująco i obszernie diagnozuje Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie interpretacji prawa podatkowego i innych środków o podobnym charakterze lub skutkach (dalej: Rezolucja Parlamentu Europejskiego). W punkcie 18 Rezolucji Parlamentu Europejskiego podkreśla się, że unikanie opodatkowania przez niektóre korporacje wielonarodowe może skutkować bliskimi zeru efektywnymi stawkami podatkowymi dla zysków generowanych w jurysdykcjach europejskich, co uwypukla fakt, iż takie korporacje, choć korzystają z różnych publicznych dóbr i usług w miejscu ich działalności, nie płacą należnych podatków, przyczyniając się tym samym do erozji krajowej bazy podatkowej i zwiększenia nierówności; podkreśla również, że możliwość przeniesienia zysków mają jedynie firmy prowadzące działalność transgraniczną, co stawia w gorszej sytuacji konkurentów działających jedynie w jednym kraju. Ponadto w Rezolucji Parlamentu Europejskiego wskazuje się, że krajowe systemy preferencyjne oraz niski poziom koordynacji między systemami podatkowymi państw członkowskich skutkuje szeregiem rozbieżności, które powoduje agresywne planowanie podatkowe, podwójne odliczenia oraz podwójne nieopodatkowanie. Przykładami takiego nadużycia jest ustalanie cen transferowych, , przenoszenie ryzyka, hybrydowe produkty finansowe, wykorzystywanie rozbieżności, arbitraż podatkowy, umowy o opłaty licencyjne, nabywanie korzyści umownych i prowadzenie sprzedaży aktywów w jurysdykcjach o niskich podatkach.
W informacji z dnia 17 kwietnia 2015 r. o wynikach kontroli "Nadzór organów podatkowych i organów kontroli skarbowej nad prawidłowością rozliczeń z budżetem państwa podmiotów z udziałem kapitału zagranicznego" Najwyższa Izba Kontroli (dalej: dokument kontroli NIK) podkreśliła, że brak klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania na gruncie obowiązującego prawa stanowi przeszkodę w zapewnieniu szczelności polskiego systemu podatkowego. Dodatkowo w dokumencie kontroli NIK stwierdzono, że wprowadzenie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do systemu prawnego w pewnej mierze może wzmocnić poczucie pewności prawa, bowiem współcześnie w żadnym systemie prawa nie występuje już tolerancja dla tego rodzaju zjawiska. A co za tym idzie podatnik oczekuje od ustawodawcy uregulowań w tym zakresie. Norma tego rodzaju wyznacza granicę miedzy dopuszczalną optymalizacją podatkową, a unikaniem opodatkowania.
Wprowadzenie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania zdaniem ustawodawcy wypełni lukę w systemie podatkowym, która powoduje, że wartości konstytucyjne takie jak równość i powszechność opodatkowania nie są w pełni realizowane. Wprowadzenie klauzuli powinno spowodować zaniechanie przez podatników stosowania praktyk polegających na unikaniu opodatkowania. Zwłaszcza w kontekście art. 84 Konstytucji z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 1997 r., Nr 78, poz. 483), który wskazuje, że każdy jest obowiązany do ponoszenia ciężarów i świadczeń publicznych, w tym podatków, określonych w ustawie. W uzasadnieniu do zmian w Ordynacji podatkowej podkreśla się, że za wprowadzeniem do polskiego porządku prawnego klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania przemawia szczególna ochrona konstytucyjnych zasad sprawiedliwości podatkowej i powszechności opodatkowania oraz ochrona równowagi budżetowej i stabilności finansów publicznych.
Przewiduje się również w projekcie zmian w Ordynacji podatkowej powstanie, w zakresie odpowiedniego stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w indywidualnych sprawach - Rady do Spraw Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania.
Mechanizm działania normy art. 119a zmian w Ordynacji podatkowej, tj. klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, będzie polegał na tym, że zakwestionowana czynność lub zespół czynności pozostaną ważne i skuteczne w sferze prawa cywilnego, jednak ich podatkowoprawne skutki zostaną określone inaczej, niż wynikałoby to z formalnoprawnej ich postaci. Skutki podatkowe mogą zostać określone na dwóch płaszczyznach: albo poprzez odmówienie działaniom podatnika jakiejkolwiek skuteczności na płaszczyźnie podatkowej, albo też na swoistej reklasyfikacji czynności.
W uzasadnieniu do zmian w Ordynacji podatkowej podkreśla się, że jeśli czynność nie miała żadnego innego celu i sensu ekonomicznego poza tym, aby doprowadzić do uzyskania przez podatnika nieuprawnionej korzyści podatkowej - wówczas czynność taka będzie przy określaniu skutków podatkowych uznawana za niebyłą (art. 119a § 3). Jeśli jednak podjęte działania miały treść ekonomiczną i były zgodne z prawem, wówczas nie będzie następowało proste anulowanie podatkowych skutków czynności, lecz próba odtworzenia przebiegu zdarzeń w taki sposób, gdyby podatnik nie działał z zamiarem osiągnięcia korzyści podatkowej w sprzeczności z ustawami podatkowymi. Podkreśla się bowiem w uzasadnieniu także, że proponowana klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, będzie miała zastosowanie, gdy transakcje faktycznie zostały przeprowadzone, zaś czynności prawne zmierzały do obejścia prawa podatkowego. Podkreślenia wymaga, że obejście prawa podatkowego nie może być uznane za szczególną postać obejścia prawa cywilnego. Jest to bowiem zjawisko występujące na gruncie prawa podatkowego, zaś analiza działań podatnika może być oparta wyłącznie na ocenie całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych, wywołujących określone skutki w prawie podatkowym, a nie w prawie cywilnym.
Przepisu klauzuli o unikaniu opodatkowania nie stosuje się zgodnie z art. 119b zmian w Ordynacji podatkowej: 1) jeśli korzyść podatkowa lub suma korzyści osiągniętych przez podmiot z tytułu czynności nie przekracza w okresie rozliczeniowym 100 000 zł lub 2) do podmiotu, który uzyskał opinię zabezpieczającą dotyczącą czynności -w zakresie objętym opinią, do dnia uchylenia lub zmiany opinii zabezpieczającej, lub 3) do podmiotu, którego wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej nie został załatwiony w terminie, o którym mowa w art. 119zb -w zakresie objętym wnioskiem, do dnia zmiany opinii zabezpieczającej, lub 4) do podatku od towarów i usług oraz do opłat i niepodatkowych należności budżetowych, lub 5) jeżeli zastosowanie innych przepisów prawa podatkowego pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania.
W projekcie zmian do Ordynacji podatkowej wskazano również definicje korzyści podatkowej jako: niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości, powstanie nadpłaty, straty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie jego kwoty.
Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania będzie miała zastosowanie, jeśli rezultatem działań mających cechy agresywnej optymalizacji podatkowej będzie korzyść podatkowa, której rozmiary przekraczają 100 000 zł. W uzasadnieniu zmian w Ordynacji podatkowej wskazuje się również, że w celu zminimalizowania skutków związanych z wejściem w życie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania projekt zawiera propozycję wprowadzenia opinii zabezpieczających, umożliwiających podatnikom poznanie stanowiska administracji podatkowej odnośnie do planowanych lub podjętych już transakcji, do których potencjalnie zastosowanie może znaleźć przedstawiana klauzula. Opinie będą zawierały ocenę, czy planowana przez podatnika konstrukcja prawna stanowi nadużycie swobody kształtowania stosunków prawnych uzasadniające zastosowanie ogólnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. W sprawach wydania opinii zabezpieczającej będzie minister właściwy do spraw finansów publicznych. Stosownie do art. 119y minister właściwy do spraw finansów publicznych na wniosek zainteresowanego wydaje, w jego indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą przed zastosowaniem wobec niego przepisów dotyczących zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Opinię taką na wniosek zainteresowanego minister wyda w razie stwierdzenia, że planowane lub dokonane przez zainteresowanego czynności, przedstawione przez niego we wniosku, nie stanowią unikania opodatkowania w rozumieniu art. 119a. Nowa procedura wydawania opinii zabezpieczających w indywidualnych sprawach nie będzie ograniczona tylko do interpretacji przepisów prawa podatkowego, ale będzie szeroko ujmowała możliwość zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania uwzględniając też zawarte w tej klauzuli aspekty gospodarcze planowanych działań i relacje korzyści ekonomicznych, gospodarczych i podatkowych
Wprowadzane przez ustawodawcę zmiany w zakresie wprowadzenia do Ordynacji podatkowej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania ma na celu wyznaczenie granic dopuszczalnej optymalizacji podatkowej. Wprowadzi również większą autonomię prawa podatkowego wobec prawa cywilnego.
W toku prac legislacyjnych zdecydowano się na wprowadzenie zapisu, iż przepisy klauzuli będą miały zastosowanie "do korzyści podatkowej uzyskanej po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy".
Zmiany w Ordynacji podatkowej obecnie skierowany zostanie pod obrady Sejmu i Senatu. Ustawa po zatwierdzeniu przez obie izby Parlamentu i podpisie Prezydenta ma wejść w życie 30 dni od ogłoszenia.
Planowane zmiany dadzą fiskusowi większe możliwości kontroli podatników co skutkować może kwestionowaniem przez organy skarbowe realizowanych przez przedsiębiorców transakcje. Niestety przesłanki wskazane w art. 119a pozostawiają wiele uznaniowości co jak wskazuje dotychczasowe doświadczenie nie jest dla podatników korzystne.
