Zarządu PKP Cargo, spółka planowała podział przed IPO polegający na „przeniesieniu części majątku Spółki, w szczególności obejmującego wszelkie roszczenia odszkodowawcze oraz związane z nimi pozostałe roszczenia przysługujące Spółce w stosunku do Skarbu Państwa Rzeczypospolitej Polskiej (lub PKP PLK) w związku z wadliwą implementacją do krajowego porządku prawnego Dyrektywy 2001/14/WE, przysługujące Spółce jako przewoźnikowi kolejowemu, za okres do dnia 14 grudnia 2013 r.” Zgodnie z uchwałą podjętą w formie aktu notarialnego z dnia 18 października 2013 r., podział Spółki nastąpił w trybie art. 529 § 1 pt 4 KSH, tj. przez przeniesienie zorganizowanej części przedsiębiorstwa na nowo zawiązaną spółkę Windykacja Kolejowa Sp. z o.o. w organizacji. Należy jednak wskazać, iż nowa spółka została zarejestrowana 26 listopada 2013 r. Powstaje więc pytanie czy przedmiotowe roszczenia pozostawały w spółce PKP CARGO na dzień publicznego debiutu (30.10.2013) czy też przeszły na nową spółkę w momencie podjęcia uchwały o podziale (18.10.2013) lub może w momencie rejestracji nowej spółki (26.11.2013). Przedmiotowe pytanie dotyczy tak naprawdę kwestii czy wycena akcji spółki PKP CARGO w prospekcie emisyjnym powinna obejmować wartość potencjalnych roszczeń czy też przedmiotowe roszczenia zostały przeniesione do nowego podmiotu przed lub po IPO. Stanowisko Zarządu PKP CARGO było jednoznaczne – „Grupie nie będą przysługiwać ewentualne roszczenia z tytułu historycznie zawyżonych opłat za dostęp do infrastruktury kolejowej” na dzień IPO.
Procedura prawna podziału spółki PKP CARGO zakładała tzw. podział przez wydzielenie tj. podział przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na spółkę nowo zawiązaną. Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru (dzień wydzielenia). Spółka nowo zawiązana powstała w związku z podziałem wstępuje z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału. Na spółkę nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą z dniem wydzielenia wskazane aktywa, w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej. Z drugiej strony, do podziału spółki stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania właściwego typu spółki nowo zawiązanej. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z chwilą zawarcia umowy spółki powstaje spółka w organizacji. Jednakże do powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga się m.in. wpisu jej do rejestru (nabywa wtedy osobowość prawną). W przypadku podziału przez zawiązanie nowej spółki plan podziału sporządza w formie pisemnej spółka dzielona. Do planu podziału należy dołączyć m.in. umowę spółki nowo zawiązanej. Wpisu nowej spółki do rejestru dokonuje się na podstawie aktów organizacyjnych i uchwały walnego zgromadzenia spółki dzielonej. Wpisu do rejestru podziału spółki przez wydzielenie dokonuje się niezwłocznie po zarejestrowaniu obniżenia kapitału zakładowego spółki dzielonej, chyba że wydzielenie następuje z kapitałów własnych spółki innych niż zakładowy. Powstaje więc pytanie czy podjęcie uchwały o podziale spółki z równoczesnym sporządzeniem projektu nowej umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (w formie aktu notarialnego) skutkuje zawiązaniem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, która może nabywać prawa i obowiązki.
Należy podkreślić, iż dzień wydzielenia jest dniem, w którym podział przez wydzielenie dochodzi do skutku pod względem prawnym (dzień wpisu do rejestru spółki nowo zawiązanej). Z dniem wydzielenia następują takie skutki prawne, jak sukcesja praw i obowiązków spółki dzielonej na spółkę wydzieloną, wspólnicy (akcjonariusze) spółki dzielonej stają się wspólnikami (akcjonariuszami) odpowiednio danej wydzielonej. Ze względu na powyższe skutki prawne, dzień wydzielenia ustala sąd rejestrowy, dokonując wpisu do rejestru przedsiębiorców. Wynika to z ogólnej koncepcji przyjętej w polskim kodeksie spółek handlowych, że tworzenie oraz zmiany w aktach założycielskich spółek (umowie czy statucie spółki) pozostają pod kontrolą sądu. Przepisy art. 530 § 2 KSH regulują precyzyjnie dzień wydzielenia przy wydzielaniu przez zawiązanie nowej spółki. Dzień wydzielenia jest ustalany przez sąd rejestrowy właściwy ze względu na siedzibę spółki wydzielanej. Sąd ten wyda postanowienie o wpisie spółki nowo zawiązanej do rejestru będące jednocześnie wpisem wydzielenia do tego rejestru.
Podsumowując, w przedmiotowym stanie faktycznym, przejście określonych praw i obowiązków wskazanych w planie podziału spółki PKP CARGO nastąpiło w dniu wydzielenia tj. w dniu wpisu do rejestru spółki nowo zawiązanej tj. 26.11.2013. W konsekwencji, pomimo wątpliwości prawnych, na dzień IPO przedmiotowe roszczenia przysługiwały spółce PKP CARGO. Wysoce kontrowersyjna jest teza, iż na dzień podjęcia uchwały o podziale przez wydzielenie zostaje zawiązana nowa „spółka w organizacji” która nabywa prawa przyznane w planie podziału. Zastanawiające jest również stwierdzenie, iż wydzielenie następuje do nowozawiązanej spółki „w organizacji” – wpis w KRS dot. sposobu powstania spółki Windykacja Kolejowa Sp. z o.o. Powstaje więc kolejna wątpliwość czy podział nie przybrał formy podziału przez wydzielenie do istniejącego podmiotu (w wariancie z podwyższeniem kapitału zakładowego lub bez).
Odrębnym zagadnieniem pozostaje sposób ekonomicznej wyceny roszczeń na moment publicznej emisji Spółki, w przypadku uprzedniego podjęcia uchwały o podziale spółki oraz chęci przeniesienia praw do nowego podmiotu. W moim przekonaniu, skutek prawny owej decyzji wystąpił już po pierwszym notowaniu akcji. Nie jest oczywistą teza, iż wartość przysługujących roszczeń na rzecz PKP CARGO w dniu IPO wynosiła zero, w szczególności z uwagi na fakt iż wartość wydzielanego majątku w planie podziału podlega wycenie.
