Transakcje finansowe w grupach kapitałowych – analiza orzecznictwa polskich sądów administracyjnych – cz. 2

1. Wprowadzenie

Przedsiębiorstwo funkcjonujące w grupie kapitałowej, poszukujące finansowania, dokonuje analizy możliwości uzyskania potrzebnego kapitału zarówno w zewnętrznych źródłach finansowania, jak i wewnątrz grupy podmiotów powiązanych, w której działa. Decydując się na finansowanie wewnątrzgrupowe przedsiębiorcy mają świadomość, że warunki pożyczek zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi często budzą zainteresowanie organów podatkowych. Dążąc do zapewnienia, że warunki finansowania wewnątrzgrupowego nie będą odbiegać od rynkowych, przedsiębiorcy porównują te wymogi z warunkami i kosztami, jakie musieliby ponieść w przypadku korzystania z finansowania od niezależnego banku. W wielu przypadkach również administracja skarbowa, weryfikując rynkowy charakter transakcji finansowych, posiłkuje się ofertami bankowymi.

Praktyka ta stała się dość powszechna w postępowaniach podatkowych związanych z weryfikacją pożyczek między jednostkami powiązanymi, jednak budzi pewne poważne wątpliwości z punktu widzenia zasad przeprowadzania analiz porównawczych, a zwłaszcza właściwego stosowania kryteriów porównywalności. Kwestia, czy wysokość oprocentowania pożyczek udzielanych pozabankowym sektorem komercyjnym można wprost odnosić do oprocentowania kredytów bankowych wywołuje duże kontrowersje, mając na uwadze konieczność rzetelnego przeprowadzenia analizy porównawczej.

2. Rozstrzygnięcia sądów administracyjnych

Organy podatkowe w ramach czynności weryfikacyjnych rozważają przede wszystkim, czy postanowienia umów pożyczek i realizacja tych umów dają powody do uznania, że zastosowano warunki bardziej korzystne dla pożyczkobiorcy, niż w przypadku pożyczek/ kredytów udzielanych przez banki. Sądy wnikliwie analizują, zapoznając się z orzecznictwem dotyczącym oceny prawidłowości postępowania organów podatkowych dokonujących weryfikacji warunków pożyczek wewnątrzgrupowych, czy te organy zebrały kompletny i wyczerpujący materiał dowodowy, co jest oczywiście zrozumiałe z uwagi na rolę sądu administracyjnego w ramach kontroli działań organów podatkowych.

Można jednak odnieść wrażenie, że nieco mniej uwagi zwraca się na kwestię właściwego postępowania w przypadku przeprowadzania analizy i stosowania kryteriów porównywalności, co wydaje się kluczowym zagadnieniem w wielu tego typu sprawach.

Na wstępie warto zwrócić uwagę na stanowisko NSA w wyroku z 3 marca 2016 r.², które stało się punktem odniesienia dla wielu rozstrzygnięć wydanych w kolejnych latach. W opinii sądu wyrażonej w tym wyroku wskazano, że dopuszczalna jest możliwość dokonania oszacowania dochodów z pożyczek osiąganych przez podmioty niebędące bankami na podstawie danych dotyczących stóp procentowych pożyczek (kredytów) na podobny okres w porównywalnych warunkach, udzielanych przez banki, jako inne niepowiązane podmioty świadczące w tym zakresie usługi na rynku. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za prawidłowe porównanie przez organy podatkowe warunków pożyczki udzielonej przez spółkę osobie fizycznej będącej członkiem jej Rady Nadzorczej z warunkami pożyczek udzielanych przez banki (czyli instytucji finansowych).

Sąd oparł swoją argumentację na wykładni przepisu art. 11 ust. 2 pkt 1 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych³ (dalej: u.p.d.o.p.) oraz § 12 i § 21 rozporządzenia ministra finansów z 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych⁴ (dalej: „rozporządzenie MF”) wskazując, iż przepisy te w sposób jednoznaczny pozwalają na porównanie cen stosowanych przez inne podmioty niż podatnik z cenami stosowanymi między podatnikiem a podmiotem z nim powiązanym.

Ponadto zwrócił uwagę, że w § 21 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF prawodawca zrównał pożyczki i kredyty, czyli formy udostępniania środków pieniężnych zarówno przez instytucje finansowe, jak i przez podmioty, dla których działalność ta nie stanowi podstawowego profilu zarobkowania – toteż nie stanowi niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów przyjęcie do porównania cen stosowanych przez inne zewnętrzne podmioty, w tym także te, które profesjonalnie trudnią się usługami finansowymi, czyli przez banki.

Dokonując wykładni NSA uznał, że ww. przepisy definiują jako porównywalne takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywalnymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku. Stosując ten przepis organ podatkowy winien zatem wybrać do porównania takie transakcje, które spełniają powyższe wymogi. Nie muszą to być transakcje takie same, dokonywane przez takie same podmioty. Zdaniem Sądu, powołany przepis wskazuje na możliwość istnienia różnic między transakcją dokonaną przez podmioty powiązane i niezależne. Mówi o porównywalnych, a nie tożsamych transakcjach innych niezależnych podmiotów, definiując zewnętrzne porównanie cen. Można zatem odnieść wrażenie, że sąd w powoływanym wyroku zaproponował szerokie rozumienie pojęcia „porównywalności”, a co za tym idzie, kryteriów porównywalności. Takie podejście stanowi pewne ryzyko – z jednej strony dopuszcza wykorzystanie danych, które na stosunkowo niewielkim poziomie będą spełniać kryteria porównywalności, co umożliwia organom podatkowym zidentyfikowanie większej liczby danych potencjalnie porównywalnych, a z drugiej strony wskazuje, że również podatnicy mogą stosować takie dane, które niekoniecznie są na najwyższym poziomie porównywalności.

Zdaniem Autora takie podejście może stanowić istotne ryzyko, zwłaszcza że analizy porównawcze przeprowadzane dla potrzeb weryfikacji transakcji finansowych są realizowane z zastosowaniem metody porównywalnej ceny niekontrolowanej, w której zgodnie z utrwaloną praktyką na gruncie regulacji OECD oczekiwany jest najwyższy możliwy stopień porównywalności przedmiotowej.

Zbliżone rozumowanie znalazło odzwierciedlenie w innych wyrokach sądów administracyjnych; w niektórych przypadkach takie rozumienie porównywalności w kontekście danych dotyczących transakcji finansowych było uzupełnianie o dodatkowe argumenty – przykładowo w wyroku WSA z 16 maja 2018 r. w Gorzowie Wielkopolskim⁵ sąd uznał, że istotnym kryterium potwierdzającym zasadność przyjęcia danych finansowych pochodzących od banków jest ich liczebność: „W ocenie Sądu przyjęta przez organy metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej jest uzasadniona okolicznościami sprawy i zmierza do ustalenia podstawy opodatkowania w sposób zbliżony do rzeczywistej. Oparta została na logicznym rozumowaniu i racjonalnych założeniach. Dane od aż 10 banków stanowiły wystarczającą próbę na potrzeby szacowania dochodu”.

Nieco odmienne stanowisko zaprezentował w innej sprawie NSA w orzeczeniu z 10 października 2013 r.⁶, w którym skrytykował wyrok WSA w odniesieniu do zawężenia przez sąd pierwszej instancji pola porównania stosowanych stawek procentowych wyłącznie do rynku kredytów bankowych, a zupełne zignorował zdarzenia gospodarcze udzielania pożyczek przez sektor pozabankowy, w tym tzw. pożyczek wspólniczych. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne zrównanie instytucji pożyczki wspólniczej i kredytu bankowego, uzasadniając, iż kredyt to instrument banku, natomiast pożyczkodawcą jest na ogół inny podmiot niż bank i takie właśnie pożyczki (udzielane przez inne niż bank podmioty) najczęściej występują w obrocie gospodarczym. Pożyczka to instytucja prawa cywilnego, a kredyt – bankowego. Dalej NSA stwierdził, że ustalenie czy warunki konkretnych transakcji dokonywanych pomiędzy podmiotami gospodarczymi powiązanymi kapitałowo są korzystniejsze i odbiegające od „warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia”, wymaga uwzględnienia różnych porównywalnych zdarzeń, jakie występują w obrocie gospodarczym w tożsamym czasie, w tym również form porozumień prowadzących do bardziej efektywnej polityki zarządzania finansami.

NSA zwrócił uwagę, że przy dokonywaniu porównania warunków transakcji zawieranych przez podmioty powiązane z podobnymi transakcjami zawieranymi przez podmioty niepowiązane, różnice między parametrami jednych i drugich operacji gospodarczych mogą być wynikiem ich specyfiki ekonomicznej (np. różnego rozkładu kosztów, ryzyka, różnych funkcji, uwarunkowań formalnych itp.). Stąd też, przy wykorzystaniu metody porównawczej, nie powinno się poszukiwać idealnie porównywalnych transakcji dokonywanych przez podmioty niepowiązane, a co najwyżej ograniczyć do podobnych transakcji w podobnych sytuacjach. Wtedy można dokonać ustalenia czy zastosowane stawki oprocentowania odpowiadały warunkom rynkowym, odnoszącym się do umów pożyczek gospodarczych oraz było to wynikiem powiązań kapitałowych między stronami transakcji. Na konieczność uwzględnienia istotnych okoliczności transakcji na etapie doboru danych do próby zwrócił również uwagę WSA w Łodzi w wyroku z 16 lipca 2016 r., w którym wskazał, że skoro umowy kredytowe były w zdecydowanej większości zabezpieczone hipoteką, to powoduje, że nie mogą być porównywalne z przedmiotowymi umowami, ponieważ nie posiadały one żadnego zabezpieczenia spłaty⁷.

Przytoczone powyżej wyroki były analizowane również później przez przedstawicieli środowisk prawniczych, uwagę zwracali na nie m.in. Tomasz Kolanowski i Krzysztof Winiarski⁸. Wskazali oni na problematyczny aspekt sposobu ustalania przez organ podatkowy swoistego punktu odniesienia przy określaniu dochodów podatnika oraz należnego podatku z pominięciem warunków transakcyjnych wynikających z powiązań.

Do problematycznego szacowania przez organ podatkowy dochodu/podatku dochodowego podmiotu krajowego przy założeniu rynkowych zasad ustalenia ceny transakcyjnej z podmiotem powiązanym odniósł się również w komentarzu Włodzimierz Nykiel⁹. Zauważył, że orzecznictwo nieraz wskazuje, iż porównywanie warunków, w jakich uzyskuje się kredyt bankowy, z warunkami udzielania pożyczek od podmiotów, które do sektora bankowego nie należą, nie wydaje się do końca właściwe. Sądy stwierdzają, że sekwencja działań powinna sprowadzać się do ustalenia, czy na rynku funkcjonują podmioty, które mogłyby udzielić podatnikowi pożyczki na cel wynikający z zawartych umów.

Dopiero w przypadku ustalenia, że na rynku istnieją firmy udzielające pożyczek na takich zasadach jak podmiot powiązany, organ podatkowy będzie mógł zbadać, czy warunki proponowane przez niezależne podmioty odbiegają od warunków zawartych w umowach pożyczek pomiędzy podmiotami powiązanymi. Jeśli nie istnieją firmy mogące udzielić takich pożyczek, można dopiero sięgnąć do praktyki obowiązującej w sektorze bankowym.

Powyższe stanowiska miały swoje odzwierciedlenie w późniejszej linii orzeczniczej. Z najświeższego w tej materii orzecznictwa należy zwrócić chociażby uwagę na wyrok WSA w Warszawie z 28 maja 2019 r.¹⁰, w którym wskazał, iż organy „(…) w istocie (w pewnym uproszczeniu) zakwestionowały rynkowość pożyczek w oparciu o model wynikający z dokumentacji cen transferowych (opierając się na kryterium geograficznym oraz na tym, że stanowiące podstawę wyliczeń kwoty transakcji są bardzo rozpięte), skierowały do banków zapytanie w oparciu o uznane przez siebie za istotne czynniki porównywalności, następnie w oparciu o otrzymane informacje – na podstawie najniższego oprocentowania – określiły, dokonując uprzednio stosownych korekt w oparciu o model z dokumentacji cen transferowych, rynkowy poziom przedmiotowych pożyczek”. Jednakże sąd uznał, że analiza porównywalności nie została przez organy podatkowe przeprowadzona prawidłowo, ponieważ nie dokonano analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, wykonywanych przez niego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w kontekście celowości otrzymanych pożyczek (nabycie centrum handlowego).

Sąd podkreślił, że analiza porównywalności winna uwzględniać specyfikę konkretnej transakcji – w tym kontekście otrzymania pożyczki na sfinansowanie wskazanego centrum handlowego (...). W tym zakresie organ ograniczył się do formalnego opisania skarżącej, formalnego opisania pożyczek, wskazania, że służą one finansowaniu nabycia centrum handlowego (...) i – po zakwestionowaniu rynkowości pożyczek w oparciu o model zaprezentowany w dokumentacji cen transferowych – na tej podstawie wystąpił do banków z zapytaniem. W następstwie braku opisu i właściwej analizy porównywalności przedmiotowej transakcji (uwzględniającej okoliczność, że przedmiotem nabycia było centrum handlowe), w tym ponoszonych ryzyk, organ w nieprawidłowy sposób określił wszystkie istotne czynniki porównywalności. W skierowanym do banków wystąpieniu organ zwrócił się o informację na temat wysokości stóp procentowych i procentowej wysokości prowizji (dodatkowo pytając czy oprocentowanie było stałe/zmienne oraz czy bank korzystał z zabezpieczenia i czy było obligatoryjne czy fakultatywne) dla udzielanych przez nie kredytów/pożyczek, pomijając w swych parametrach całkowitą kwotę pożyczki oraz jej zabezpieczenie. Wadliwe (niekompletne) określenie czynników porównywalności skutkowało tym, że organ uzyskał informacje z banków, które nie mogły być, w ocenie sądu, wykorzystane celem oszacowania dochodu skarżącej i należnego podatku.

Podobne stanowisko WSA w Warszawie wyraził później w wyroku z 5 września 2019 r.¹¹, orzekając, iż przy ocenie zachowania rynkowego charakteru pożyczek nie jest możliwe odwoływanie się do danych średnich dotyczących oprocentowania kredytów, jeżeli dane te zostały określone na podstawie ogólnie sformułowanych kryteriów. Odwołując się do wykładni § 6 ust. 4 pkt 1-2 Rozporządzenia MF sąd stwierdził, że organ nie przeprowadził w sposób prawidłowy analizy porównywalności, ponieważ winien był dokonać analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, wykonywanych przez niego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w kontekście otrzymanych pożyczek z uwzględnieniem celów, na które ich udzielono oraz ich wysokości. Zamiast tego ograniczył się do formalnego opisania skarżącej i pożyczek, wskazania, że służą one finansowaniu nabycia nieruchomości i realizacji projektu oraz finansowaniu bieżącej działalności skarżącej spółki. Nie dokonał zatem ww. analizy informacji w związku z realizacją celów, na które udzielono pożyczek, gdyż do kwestii tych praktycznie w ogóle się nie odnosił. Sąd zwrócił uwagę, że organ przeprowadzając analizę porównywalności powinien mieć na uwadze specyfikę tych transakcji, jaką było udzielenie pożyczek na ww. cele, a nie udzielenie pożyczek w ogólności. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, iż przede wszystkim należało zbadać czynniki mające wpływ na ocenę ryzyka niespłacenia tych pożyczek przez skarżącą, gdyż oczywiste jest, że na wysokość odsetek, które ustalają podmioty gospodarcze udzielając sobie pożyczek ma wpływ ryzyko niezwrócenia tych pożyczek.

Wydaje się, że zaprezentowane przez sądy w tych ostatnich wyrokach stanowisko jest bliższe takiemu postępowaniu w poszukiwaniu odpowiedniego poziomu porównywalności, jakie wynika z celu przepisów o cenach transferowych wprowadzonych do polskiego systemu prawa podatkowego na gruncie Wytycznych OECD. Nie ulega wątpliwości, że sformułowanie spójnej, zamkniętej listy wskazówek czy konkretnych wytycznych do procedury przeprowadzenia analizy porównawczej uniwersalnej dla wielu różnych umów pożyczek w różnych grupach podmiotów powiązanych nie jest w tym przypadku ani możliwe, ani też nie jest zadaniem sądów administracyjnych. Niemniej jednak warto korzystać z przedstawionego dorobku orzeczniczego, aby konsekwentnie wskazywać, że wszystkie okoliczności, w jakich doszło do udzielenia danego finansowania w grupie mają wpływ na to, jakie ostatecznie zostało zastosowane wynagrodzenie w transakcji. Takie rzetelne podejście zarówno na etapie opisu transakcji w dokumentacji podatkowej, jak i na etapie przeprowadzania analizy porównawczej z pewnością zwiększa bezpieczeństwo podatkowe danej transakcji.

3. Podsumowanie

W niniejszej części publikacji przedstawiono problematykę związaną z podejściem sądów administracyjnych do kwestii wykorzystania danych dotyczących warunków finansowania, stosowanych przez banki w umowach kredytowych do analiz porównawczych wykonywanych w celu weryfikowania warunków zastosowanych w transakcjach finansowych/pożyczkowych w grupach przedsiębiorstw powiązanych. Zaprezentowane przez sądy stanowiska stanowią dla podatników istotne wytyczne – można w nich znaleźć zarówno podstawę dla tworzącej się praktyki szczegółowego badania wszystkich okoliczności transakcji, jakie były związane z jej zawarciem, jak i stanowisko, w którym organy akceptują dość szerokie podejście do kwestii porównywalności. Mając na uwadze taki stan rzeczy można sformułować dwa kluczowe wnioski.

Po pierwsze, istniejąca rozbieżność w orzecznictwie skutkuje istotną niepewnością z pozycji podatnika co do tego, w jaki sposób zostanie rozpoznana jego sprawa.

Po drugie, skutek praktyczny jest taki, że nadal na podatniku spoczywa istotny ciężar, nie tylko w kwestii zadbania o faktycznie rynkowe warunki transakcji, ale również w zakresie opracowania i sporządzenia wyczerpującej dokumentacji, analiz i opisów, które stanowić będą ochronę w przypadku możliwej dyskusji z organem podatkowym.

______________________________________

1 Por. L. Dutkiewicz, Transakcje finansowe w grupach kapitałowych – analiza orzecznictwa polskich sądów administracyjnych – cz. 1, „Doradztwo Prawne i Podatkowe – RB Biuletyn” nr 2 (19) luty 2020.

2 Sygn. akt II FSK 3571/13, por. również wyrok WSA z 8 marca 2018 r. w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 88/18.

3 T.j. Dz.U. 2019 poz. 865.

4 Dz.U. Nr 160 poz. 1268 z późn. zm.

5 Sygn. akt I SA/Go 79/18.

6 Sygn. akt II FSK 2297/11.

7 Sygn. akt I SA/Łd 391/16.

8 T. Kolanowski, K. Winiarski, Co mogą sądy administracyjne w aspekcie cen transferowych?, „Przegląd Podatkowy” 2018, nr 12, s. 21-27.

9 W. Nykiel, D. Strzelec, Szacowanie przy transakcjach pomiędzy podmiotami powiązanymi. Komentarze praktyczne, 2014.

10 Sygn. akt III SA/Wa 1777/18.

11 Sygn. akt III SA/Wa 2116/18.