Członkiem zarządu może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych. Zgodnie z art. 11 k.c. pełną zdolność do czynności prawnych osoba fizyczna nabywa z chwilą uzyskania pełnoletności, tj. ukończenia 18 lat, albo zawarcia małżeństwa przez małoletniego. Taka osoba fizyczna nie może być ubezwłasnowolniona całkowicie lub częściowo. Wybór na funkcję członka zarządu osoby pełnoletniej, lecz częściowo (lub całkowicie) ubezwłasnowolnionej, będzie wyborem nieważnym.
Osoba fizyczna typowana na członka zarządu nie może być też skazana prawomocnym wyrokiem za czyny karalne wymienione w art. 18 k.s.h. Są to jedynie przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585(6), art. 587, art. 590 i w art. 591 kodeksu spółek handlowych. We wskazanych przepisach mowa jest o następujących przestępstwach: przeciwko ochronie informacji (art. 265-296 k.k.), przeciwko wiarygodności dokumentów (art. 270-277 k.k.), przeciwko mieniu (art. 278-295 k.k.), przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 296-309 k.k.), przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi (art. 310-316 k.k.), a także przestępstwa polegające na: dokonaniu ogłoszenia danych nieprawdziwych albo przedstawienie takich danych organom spółki, władzom państwowym lub rewidentom (art. 587 k.s.h.), wystawienie fałszywych zaświadczeń o złożeniu akcji uprawniającej do głosowania czy użyczanie innemu akcji nieuprawniającej go do głosowania (art. 590 k.s.h.), dokonanych przy głosowaniu na walnym zgromadzeniu lub wykonywaniu praw mniejszości (art. 591 k.s.h.).
Skutek naruszenia zakazu powołania skazanej osoby
Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy z dnia 22 lutego 2019 r. VII AGa 1850/18 powołanie do zarządu spółki kapitałowej osoby, która nie spełnia warunków wynikających z art. 18 § 2 KSH, jest nieskuteczne. Regulacja art. 18 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.) stanowi negatywną przesłanką dopuszczalności skutecznego powołania danej osoby na funkcje wskazane w § 1, wyłącza zdolność do ich pełnienia. Powołanie osoby skazanej za przestępstwa wymienione w tym przepisie prawa uznać należy za nieważne wobec sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (art. 58 § 1 KC w zw. z art. 2 Kodeksu spółek handlowych).
Należy stwierdzić, że z dniem uprawomocnienia się wyroku mandat już pełniony – wygasa. Przepis ten stanowi też podstawę utraty zdolności do dalszego wykonywania tych funkcji, jeżeli prawomocny wyrok skazujący zapadł w czasie ich wykonywania. Naruszenie zakazu z art. 18 § 2 Kodeksu spółek handlowych skutkuje nieważnością powołania i nie wywołuje skutków prawnych. Ustaje on z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, jednakże nie może zakończyć się wcześniej niż z upływem trzech lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary - § 3 art. 18 Kodeksu spółek handlowych. Przepis § 4 art. 18 Kodeksu spółek handlowych przyznaje skazanemu prawo wystąpienia o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu w terminie do trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku. Zwolnienie z zakazu, o ile zostanie uwzględnione przez sąd, działa na przyszłość (nie może niweczyć regulacji zawartej w § 2) i otwiera możliwość ponownego wyboru. Podkreślić należy, że mandat, który wygasł z chwilą uprawomocnienia się wyroku skazującego nie reaktywuje się w przypadku zwolnienia z zakazu.
Dodatkowo, zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 25 kwietnia 2018 r. IV CSK 321/17 powołanie osoby prawomocnie skazanej za przestępstwo objęte zakazem określonym w art. 18 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1577 ze zm.) należy uznać za nieważne wobec naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa przez czynność prawną spółki, jaką jest dokonanie przez jej organ wyboru takiej osoby członkiem zarządu. Czynności dokonywane przez taką osobę są zatem również nieważne. Dotyczy to zarówno czynności materialno-prawnych, jak i procesowych.
Na marginesie należy dodać, że sąd rejestrowy w ramach postępowania określonego w art. 12 ust. 3 ustawy z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 700 ze zm.) o wykreślenie wpisu niedopuszczalnego ze względu na obowiązujące przepisy prawa nie jest uprawniony do badania zgodności z ustawą uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia, która stanowi materialno-prawną podstawę dokonanego wpisu. Sąd rejestrowy nie jest uprawniony do przeprowadzenia przedmiotowego badania.
