W świetle obowiązujących przepisów brak jest podstaw do przyjęcia automatycznego obowiązku zastosowania art. 108 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h., niemniej zastosowanie art. 108 k.c. w drodze analogii powinno być poprzedzone dogłębną analizą konkretnego stanu faktycznego i ustaleniem, jakie konsekwencje dla obu spółek (jak i podmiotów zewnętrznych, np. wierzycieli) czynność prawna może spowodować. Najistotniejszym elementem tej analizy jest zatem ustalenie, czy dokonanie czynności może doprowadzić do naruszenia interesów jednej ze spółek stawających do czynności i w jakim zakresie.
SN uznał, że osoba, która jako członek zarządu reprezentuje obie osoby prawne, będące stroną tej samej czynności prawnej, powinna zapewnić aby spełniona była przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 108 k.c. jako swego rodzaju uzasadnienie dokonania czynności „z samym sobą”
W obrocie gospodarczym coraz częstszym trendem staje się tworzenie struktur korporacyjnych opartych na szeregu powiązań wewnętrznych, zarówno o kapitałowym, jak i osobowym charakterze. Istnienie tego typu powiązań niewątpliwie może znacznie ułatwiać zawieranie kontraktów intratnych z perspektywy większej ilości podmiotów. Szczególnie powiązania osobowe mogą przyczyniać się do szybszego i bardziej efektywnego współdziałania parterów biznesowych poprzez wyeliminowanie niekiedy kosztownego i długotrwałego procesu negocjacji pomiędzy kontrahentami.
Tworzenie pomiędzy podmiotami skomplikowanych powiązań osobowych, w decydującym momencie transakcji może ujawnić również ich aspekty kontrowersyjne. Częstokroć zdarza się bowiem, że ta sama osoba fizyczna pełni funkcję członka organu zarządzającego (np. członka zarządu w sp. z o.o. czy w S.A.). Czy zatem w kontekście regulacji art. 210, 30067 i 379 § 1 k.s.h. (odpowiednio w sp. z o.o., P.S.A. i S.A.) oraz stosowanego odpowiednio art. 108 k.c. (w zw. z art. 2 k.s.h.) dopuszczalne będzie każdorazowo w zasadzie nieskrępowane zawieranie wszelkiego rodzaju umów gospodarczych przez tę samą osobę występującą w charakterze organu i reprezentującą podmioty o niekiedy całkowicie przeciwstawnych interesach?
W przepisach KSH próżno szukać odpowiedzi na tak postawione pytanie, tymczasem z uwagi na coraz częstsze tworzenie rozbudowanych grup kapitałowych czy struktur holdingowych jak również orzecznictwo sądowe wskazujące na możliwość uznania tak dokonanej czynności za obarczoną bezskutecznością zawieszoną (108 k.c. w zw. z art. 103 k.c.) lub nawet stwierdzenia jej nieważności (art. 108 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c.) powoduje, iż temat ten w dalszym ciągu pozostaje aktualny.
Jak wynika z art. 210, 30067 i 379 § 1 k.s.h. w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników (odpowiednio uchwałą akcjonariuszy w P.S.A. i walnego zgromadzenia w S.A.). Istotą i celem przytoczonych przepisów jest wyeliminowanie kolizji interesów spółki i członka zarządu, przy czym sama kolizja interesów ma wyłącznie charakter potencjalny – nie jest konieczne, aby rzeczywiście w określonym stanie faktycznym zaistniała. W doktrynie przesądzone zostało w zasadzie, iż zakres zastosowania przytoczonych wyżej przepisów jest możliwie szeroki. O ile na tle konkretnego stanu faktycznego dochodzi do aktualizacji ich zastosowania, nie będzie możliwe zawarcie umowy cywilnoprawnej pomiędzy członkiem zarządu a spółką reprezentowaną przez innego członka zarządu (gdy zarząd jest organem wieloosobowym), czy też pomiędzy członkiem zarządu a zgromadzeniem wspólników lub walnym zgromadzeniem (jako organem wyłącznie legitymowanym do ustanowienia dla spółki pełnomocnika do zawarcia umowy). Nie będzie również prawidłowe zawarcie umowy przez członka zarządu ze spółką reprezentowaną przez jej prokurenta. Prezentowane wyżej konfiguracje nie mogą prowadzić bowiem do obejścia przepisów ustawy w zakresie podmiotu uprawnionego do reprezentacji spółki stosownie do art. 210, 30067 i 379 § 1 k.s.h.
O ile nie budzi wątpliwości konieczność zastosowania art. 210, 30067 i 379 § 1 k.s.h. w przypadku zawarcia umowy, której jedną stroną jest członek zarządu występujący w ramach transakcji osobiście, czyli jako osoba fizyczna (np. w przypadku zawierania przez spółkę z członkiem zarządu umowy o pracę, zawarcia przez spółkę umowy z członkiem zarządu jako wspólnikiem spółki cywilnej), zaś drugą stroną transakcji jest sama spółka, zaś ten sam członek zarządu występuje w charakterze jej organu – odmiennie przedstawia się sytuacja, w której do zawarcia umowy dochodzi pomiędzy dwiema spółkami, w których ta sama osoba fizyczna występuje wyłącznie w charakterze członka organu spółki. Stronami umowy są zatem dwie odrębne osoby prawne (dwie spółki kapitałowe) a nie spółka i członek jej organu zarządzającego. W takiej konfiguracji – co do zasady – nie powinna zatem występować kolizja interesów spółki i członka zarządu, albowiem na przeciwległych szalach znajdują się interesy dwóch odrębnych jednostek organizacyjnych. Założenie to jest jednak wyłącznie teoretyczne, albowiem w praktyce możliwe są czynności, w których może dojść do naruszenia istotnych interesów jednej ze spółek dokonujących czynności.
Na tle przedstawionego wyżej problemu w doktrynie i orzecznictwie wypracowana została koncepcja, zgodnie z którą analizy czynności należy dokonywać w kontekście przepisu art. 108 k.c. ustanawiającego – co do zasady – zakaz dokonywania czynności przez pełnomocnika reprezentującego obie strony czynności. Zgodnie z jego treścią pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony. Na pierwszy rzut oka brak jest jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 108 k.c. w sytuacji, gdy ten sam członek zarządu występuje w imieniu dwóch spółek kapitałowych, albowiem przepis art. 108 k.c. odnosi się do pełnomocnika, którym członek zarządu osoby prawnej ewidentnie nie jest. Tymczasem już od lat 90. ubiegłego wieku zaczęły kiełkować teorie wskazujące na konieczność posiłkowania się art. 108 k.c. w sytuacji zawierania umowy pomiędzy dwiema osobami prawnymi.
Zgodnie z art. 2 k.s.h. w sprawach określonych w art. 1 § 1 k.s.h. nieuregulowanych w ustawie stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Jeżeli wymaga tego właściwość (natura) stosunku prawnego spółki handlowej, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio. Tym samym możliwość zastosowania regulacji Kodeksu cywilnego na zasadzie analogii rozważać należy w kontekście art. 108 k.c. w zw. z art. 2 k.s.h. Należy mieć przy tym na względzie, iż reprezentacja spółki przez zarząd ex lege wynika i jest związana z naturą spółki kapitałowej, zaś działanie zarządu jest działaniem samej spółki. W przypadku pełnomocnictwa zaś – odmiennie – źródłem umocowania pełnomocnika do reprezentacji podmiotu jest czynność prawna (oświadczenie woli) mocodawcy. Pełnomocnik – inaczej niż organ osoby prawnej – może być klasyfikowany w kategorii osobnego podmiotu, co w przypadku osób prawnych byłoby sprzeczne z powszechnie akceptowaną teorią organów.
W uchwale Sądu Najwyższego z 30 maja 1990 r. sygn. III CZP 8/90 SN rozważał prawidłowość i ważność czynności prawnej zdziałanej przez pełnomocnika przedsiębiorstwa państwowego polegającej na zawarciu umowy spółki prawa handlowego przez osobę występującą jednocześnie w imieniu własnym oraz jako pełnomocnik przedsiębiorstwa państwowego. SN w przytoczonej uchwale opowiedział się za możliwością zastosowania – w drodze analogii – reguły wynikającej z art. 108 k.c. i każdorazowego badania przy dokonywanej czynności prawnej, czy skutkiem jej dokonania może być naruszenie interesów osoby prawnej.[1]
Z kolei w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 24 lipca 2009 r., sygn. II CSK 41/09 SN wskazał, już w sposób dość jednoznaczny, iż nie można wykluczyć zastosowania art. 108 k.c. w sytuacji, w której dochodzi do czynności prawnej pomiędzy dwoma jednoosobowymi spółkami z o.o., których jedynym wspólnikiem jest ta sama osoba fizyczna, reprezentowanymi przez tego samego wspólnika, będącego zarazem jedynym członkiem zarządu obu spółek. W takiej sytuacji łatwo może dojść do kolizji interesów spółek i ewentualnych wierzycieli, a dokonywane czynności prawne mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą. Jednocześnie SN wskazał, co niezwykle istotne, że nie ma podstaw, aby rozciągać stosowanie art. 108 k.c. na każdą sytuację, w której w składzie organów reprezentujących spółki pojawia się ta sama osoba fizyczna. SN odniósł się zatem wprost do sytuacji, w której po obu stronach czynności prawnej występuje osoba prawna – nie zaś osoba prawna i członek jej zarządu (jako piastun organu). Trafnie SN w przytoczonym wyroku podkreślił, że w polskim systemie prawnym nie ma generalnego zakazu występowania różnego rodzaju powiązań pomiędzy spółkami kapitałowymi. Dopuszczalne są relacje pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną (art. 4 § 1 pkt 4, § 3-5 k.s.h.) czy spółkami powiązanymi (art. 4 § 1 pkt 5 k.s.h.). Spółki takie mogą wchodzić w stosunki prawne, dokonując różnych czynności prawnych (por. np. art. 7 § 1 k.s.h.). Nie ma także zakazu, aby w organach takich spółek zasiadały te same osoby fizyczne. Możliwe są zatem sytuacje, aby dokonywane były pomiędzy tak reprezentowanymi spółkami czynności prawne, przy zachowaniu wszakże takich możliwości kontrolnych, które ograniczają możliwość kolizji interesów między spółkami czy ich wierzycielami (taki mechanizm kontrolny przewiduje np. art. 211 i 280 k.s.h.).[2] Brak jest zatem przepisów prawnych wprowadzających jako zasadę wyłączenie możliwości występowania tej samej osoby fizycznej w charakterze członka organu spółki w wielu różnych podmiotach, w tym podmiotach ze sobą powiązanych.
W końcu w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2018 r. sygn. V CSK 425/17 SN odniósł się szerzej do możliwych konsekwencji dokonania czynności prawnej przez tę samą osobę fizyczną w imieniu co najmniej dwóch osób prawnych. SN wskazał bowiem, iż w razie reprezentowania obu spółek, będących stronami umowy, przez tą samą osobę, łatwo może dojść do kolizji interesów, a czynności prawne takiego członka zarządu mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą. Osoba, która jako członek zarządu reprezentuje obie osoby prawne, będące stroną tej samej czynności prawnej, powinna zapewnić, aby spełniona była przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 108 k.c., uzasadniających dokonanie czynności „z samym sobą”. Nadto wskazał SN: uwzględniając wypracowaną w orzecznictwie Sądu Najwyższego koncepcję analogicznego stosowania w takich stanach faktycznych art. 108 k.c. rozważenia zatem wymagało, czy w statucie pozwanej spółki znajdowały się postanowienia dopuszczające dokonywanie tego rodzaju czynności prawnych, które mogły być kwalifikowane, jako dokonywane „z samym sobą” oraz czy z uwagi na treść analizowanej czynności prawnej wykluczona była możliwość naruszenia interesów pozwanej.[3]
Tym samym w ostatnim i zarazem najświeższym z przytoczonych powyżej orzeczeń SN potwierdził, że w razie reprezentowania obu spółek, będących stronami umowy, przez tą samą osobę fizyczną może dojść do kolizji interesów, wobec czego czynności prawne takiego członka zarządu – przynajmniej teoretycznie – mogą pozostać poza jakąkolwiek kontrolą. SN uznał, że osoba, która jako członek zarządu reprezentuje obie osoby prawne, będące stroną tej samej czynności prawnej, powinna zapewnić aby spełniona była przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 108 k.c. jako swego rodzaju uzasadnienie dokonania czynności „z samym sobą”.
Każdorazowo zatem, w świetle wyroku SN z dnia 24 kwietnia 2018 r., w przypadku planowanej transakcji (czynności prawnej) której stronami mają być dwie osoby prawne reprezentowane przez tę samą osobę fizyczną (członka zarządu) w charakterze piastuna jej organu, w kontekście uregulowania art. 108 k.c. należy ustalić:
- • czy w umowach spółek kapitałowych będących stronami dokonywanej czynności zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym członek zarządu spółki może reprezentować spółkę w ramach czynności prawnych z innymi spółkami, w których to również występować będzie w charakterze członka organu zarządzającego;
- • czy ze względu na treść dokonywanej czynności prawnej zachodzi prawdopodobieństwo zaistnienia konfliktu interesów, a w konsekwencji istnieje możliwość naruszenia interesów mocodawcy, czy też możliwość naruszenia tych interesów jest wyłączona.
W mojej ocenie - w świetle przytoczonego powyżej orzeczenia SN - ustalenie dopuszczalności czynności na podstawie przesłanki pierwszej, tj. posiadania przez obie spółki w swoich umowach/ statutach postanowień dopuszczających możliwość reprezentacji przez członka zarządu wobec innych spółek (w których ta sama osoba wchodzi w skład organu uprawnionego do reprezentacji) jest niewystarczające, albowiem zawsze należy dokonać analizy postanowień planowanej czynności pod kątem możliwości rażącego naruszenia interesów jednego z podmiotów do niej stawających. O ile brzmienie umów/statutów spółek dokonujących czynności zezwala na swobodne reprezentowanie wielu podmiotów w charakterze członka organu przez tę samą osobę, nie oznacza to automatycznie, że potencjalna możliwość konfliktu interesów nie zachodzi, oraz że dokonywania czynność prawna nie spowoduje istotnego naruszenia interesów jednej strony czynności względem drugiej.
Niczym nieograniczona i niekontrolowana możliwość dokonywania czynności przez osobę fizyczną w charakterze organu w imieniu różnych kontrahentów najczęściej już w pierwszym odczuciu powoduje wątpliwość co do rzeczywistego celu takiej czynności. Należy zatem dokonać szczegółowej analizy treści dokonywanej czynności prawnej celem ustalenia, czy poprzez jej dokonanie nie zostanie zachwiana równowaga kontraktowa stron, w konsekwencji zaś – przyznanie jednej ze spółek nieuzasadnionej pozycji względem drugiej strony czynności. Należy zatem każdorazowo rozważać czy postanowienia zawieranej umowy przyznają jednej stronie świadczenie znacznie przewyższające świadczenie strony drugiej, czy wartość świadczeń stron wynikających z umowy odpowiada cenom rynkowym oraz czy potencjalny (typowy) uczestnik obrotu również wyraziłby zgodę na dokonanie czynności o takiej treści.
Potencjalne skutki czynności prawnych należy interpretować możliwie szeroko zgodnie z art. 56 k.c. (stosowanym odpowiednio w zw. z art. 2 k.s.h.) Zgodnie z przywołanym przepisem czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Możliwość naruszenia interesu strony czynności należy weryfikować zarówno w wymiarze prawnym jak i faktycznym, w szczególności zaś – wymiarze ekonomicznym. W mojej ocenie możliwość naruszenia interesów mocodawcy (jednej ze spółek w ramach dokonywanej czynności prawnej) może być również doprowadzenie jej do stanu upadłości poprzez nieuzasadnione pozbawienie majątku, a w konsekwencji naruszenie interesów szerszego kręgu podmiotów (np. wierzycieli). Dlatego też w mojej ocenie zasadnym jest dokonywanie analizy dokonywanych czynności także w kontekście możliwości działania na niekorzyść wierzycieli drugiej strony czynności prawnej (np. art. 527 k.c. – skarga pauliańska) czy jej kontrahentów (art. 59 k.c. – brak możliwości zadośćuczynienia roszczeniu osoby trzeciej).
W praktyce obrotu jego uczestnicy podejmują działania zmierzające do realizacji planowanej czynności prawnej przy minimalizacji prawdopodobieństwa narażenia stron czynności na tak dotkliwe konsekwencje jak bezskuteczność zawieszona czynności prawnej czy – w najgorszym przypadku – jej nieważność. Do metod często spotykanych w praktyce należą chociażby: dokonywanie czynności przy zastosowaniu reprezentacji krzyżowej (możliwe w spółkach, w których występują zarządy wieloosobowe, zaś uprawnienie do reprezentacji przysługuje każdemu członkowi zarządu samodzielnie)[4] zawarcie umowy z jednej strony przez uprawnionego do reprezentacji członka zarządu z drugiej zaś prokurenta, bądź w ogóle udzielenie przez obie spółki (bądź tylko jedną z nich) różnym osobom pełnomocnictwa rodzajowego do pojedynczej czynności (tak aby co najmniej jedna strona była reprezentowana przez ustanowionego pełnomocnika). W szczególności ostatnie z przytoczonych rozwiązań jest jednak o tyle wątpliwe, że istnieje ryzyko uznania go za niedopuszczalne jako zmierzające do obejścia przepisu art. 108 k.c. – w konsekwencji zaś nieważne.
Celem eliminacji potencjalnego zagrożenia interesu spółki rekomenduję rozważenie możliwości wprowadzenia do umowy lub statutu spółki postanowień, w świetle których określone czynności prawne spółki z inną spółką kapitałową, o ile obie miałyby być reprezentowane przez tę samą osobę fizyczną będącą piastunem organu, dla swej skuteczności wymagałyby uzyskania zgody zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia wyrażonej w formie uchwały.
[1] Uchwała SN (7z) z 30.05.1990 r., III CZP 8/90, OSNC 1990, nr 10-11, poz. 124.
[2] Wyrok SN z 24.07.2009 r., II CSK 41/09, OSNC-ZD 2010, nr 1, poz. 19.
[3] Wyrok SN z 24.04.2018 r., V CSK 425/17, LEX nr 2500433.
[4] A zatem w sytuacji, gdy stronami czynności są dwie spółki sp. z o.o. (spółka A i spółka B), w których to wieloosobowych zarządach występuje po dwóch członków zarządu (osoba C i osoba D), i każdy z nich uprawniony jest do samodzielnej reprezentacji, to krzyżowe zawarcie umowy będzie polegało na jednoosobowej reprezentacji spółki A przez osobę C i spółki B przez osobę D lub też spółki A przez osobę D i spółki B przez osobę C.
