13 października 2022 r. w weszła w życie nowelizacja Kodeksu spółek handlowych (Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 807 z późn. zm.), wprowadzająca pojęcie „grupy spółek” oraz wyposażająca spółki dominujące w narzędzia ułatwiające nadzór oraz działanie w celu realizacji wspólnego interesu w grupie. Problem jednak pojawia się, gdy nowe regulacje zestawi się z dotychczasowymi przepisami o cenach transferowych, które mogą znacząco skomplikować stosowanie wprowadzanego prawa holdingowego.
Regulowanie działania holdingów poprzez grupy spółek
Wprowadzenie do ustawy Kodeks Spółek Handlowych (dalej KSH) przepisów regulujących zarządzanie oraz nadzór spółki dominującej nad spółkami z grupy stanowi odpowiedź na potrzeby zgłaszane od dłuższego czasu przez przedsiębiorców funkcjonujących w relacjach zależności z innymi podmiotami.
Problemy pojawiają się, gdy nowe regulacje zestawi się z dotychczasowymi przepisami o cenach transferowych, które mogą znacząco skomplikować stosowanie wprowadzanego prawa holdingowego.
Co do zasady, spółki (również te wchodzące w skład grupy) powinny działać we własnym interesie, dążąc do maksymalizacji swoich zysków. Jednakże dotychczas takie działanie mogło nie uwzględniać interesu całej grupy, a postępowanie wbrew tej zasadzie mogło powodować ryzyko wystąpienia odpowiedzialności członków zarządu. W poprzednim brzmieniu, KSH regulował kwestie prawa holdingowego w sposób ograniczony, uwzględniając holdingi umowne, tj. takie, w których spółka dominująca i zależna zawierają umowę o zarządzanie spółką zależną przez spółkę dominującą lub umowę o odprowadzanie zysku spółki zależnej do spółki dominującej (art. 7 KSH, który został wykreślony, a który w praktyce w ogóle nie funkcjonował). Ze względu na brak unormowania kwestii prawnych dotyczących tak zwanych holdingów faktycznych, a więc spółek, między którymi powstał stosunek dominacji i zależności, a które to stanowią zdecydowaną większość w polskiej praktyce gospodarczej, dostrzeżono konieczność wprowadzenia przepisów regulujących opisany aspekt. Z tego względu wprowadzono do KSH Dział IV, zatytułowany „Grupa spółek”, który reguluje działanie holdingów faktycznych. Zaznaczyć jednocześnie należy, że przepisy te mogą znaleźć zastosowanie także do holdingów umownych, gdyż holding umowny z reguły spełnia przesłanki ustawowe dla istnienia holdingu faktycznego.
Trudności definicyjne pojęcia „grupa spółek”
Na samym początku warto zwrócić uwagę na wprowadzone do KSH pojęcie „grupy spółek”, które oznacza „spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi”. Zatem, aby można było daną grupę określać „grupą spółek” oraz stosować do niej odpowiednie przepisy, konieczne jest podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej oraz ujawnienie przez każdą z nich w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek. Jeżeli spółka dominująca posiada siedzibę za granicą, uczestnictwo w grupie spółek wystarczy ujawnić w rejestrze spółki zależnej. Tym samym konieczne jest podjęcie dodatkowych działań, gdyż nie ma tu mowy o „automatycznym” stosowaniu przepisów w przypadku grup kapitałowych.
Już na tym etapie widoczne są rozbieżności w warstwie definicyjnej w porównaniu do przepisów o cenach transferowych. Zgodnie z regulacjami dotyczącymi cen transferowych podmiotem powiązanym w grupie może być nie tylko spółka kapitałowa (jak w przypadku „grupy spółek”), ale także osoba fizyczna, czy spółka osobowa. Przepisy prawa podatkowego w zakresie określania istnienia powiązania idą znacznie dalej niż przepisy KSH o grupie spółek. Wystarczającą przesłanką dla stwierdzenia istnienia powiazania jest spełnienie warunków określonych ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych/fizycznych, które są dość szerokie. W tym kontekście krąg podmiotów, które mogą być uznane za „grupę spółek”, a które funkcjonują w ramach grup kapitałowych, został przez nowelizację KSH znacząco ograniczony, bowiem pojęcie to stanowi niejako „kwalifikowany” stosunek dominacji i zależności, którego podstawą jest realizacja wspólnego interesu oraz wspólnej strategii, która może być efektywniej osiągana dzięki sprawowaniu jednolitego kierownictwa przez spółkę dominującą.
Prowadzi to do sytuacji, w której wprowadzone regulacje, których celem jest ułatwienie zarządzania grupą przez spółkę dominującą oraz lepszy nadzór nad jej działaniami, mogą być stosowane jedynie do ograniczonej liczby podmiotów z grupy kapitałowej. Wobec tego ciężko mówić o lepszym zarządzaniu czy podejściu całościowym do realizacji wspólnego interesu grupy.
Dodatkowo natomiast wspomnieć należy o sytuacji, kiedy podmiotem dominującym w grupie jest spółka osobowa. Wówczas według nowego brzmienia KSH, taka spółka wraz ze swoimi spółkami zależnymi, nie może stanowić „grupy spółek”.
Kłopoty z wiążącym poleceniem
Kolejną istotną zmianą jest wprowadzenie do KSH pojęcia „wiążącego polecenia”. Jest to narzędzie, które ma ułatwić spółkom dominującym realizację wspólnego interesu grupy spółek. Dla swej ważności polecenie takie powinno być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej. Dalej zgodnie z art. 212 § 3 nowelizacji, wiążące polecenie wskazuje co najmniej:
1) oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
2) interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
3) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
4) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.
Zarówno wykonanie, jak i odmowa wykonania wiążącego polecenia wymaga podjęcia przez spółkę zależną odpowiedniej uchwały. W przypadku odmowy wykonania wiążącego polecenia uchwała powinna zawierać odpowiednie uzasadnienie.
Powyższa regulacja, na gruncie przepisów o cenach transferowych rodzi ryzyko umacniania nierynkowych praktyk oraz wydawania wiążących poleceń związanych z zawieraniem transakcji na poziomie odbiegającym od rynkowego, jednocześnie uzasadnianych interesem grupy spółek. Dodatkowo takie zachowanie stałoby w sprzeczności z obowiązkiem zawierania transakcji kontrolowanych na poziomie rynkowym tj. na warunkach, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane) – wyrażonym przez zasadę arm’s length.
Zgodnie z nowym brzmieniem KSH, w przypadku wykonania wiążącego polecenia, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia. Podobnie odpowiedzialność jest ograniczona w odniesieniu do spółki dominującej, działającej w interesie grupy spółek. Tym samym nasuwa się pytanie – co w przypadku realizacji transakcji z podmiotem powiązanym na poziomie nierynkowym, kiedy transakcja taka wyniknęła z wykonania wiążącego polecenia?
Inne wątpliwości
Według przepisów o cenach transferowych, w przypadku konieczności sporządzenia dokumentacji podatkowej oraz złożenia formularza TPR, członkowie zarządu (kierownik jednostki w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o rachunkowości) zobowiązani są do złożenia oświadczenia (od 2022 r. oświadczenie jest częścią formularza), w którym potwierdzają, iż transakcja kontrolowana została zawarta na warunkach rynkowych.
Co zatem z odpowiedzialnością karno-skarbową członków zarządu, którzy składają oświadczenie o zawarciu transakcji na warunkach rynkowych, które może się okazać niezgodne z rzeczywistością że transakcja o której mowa w oświadczeniu i formularzu została zrealizowana jako wykonanie wiążącego polecenia, celem działania w interesie grupy spółek? Przepisy o cenach transferowych nakładają obowiązki na spółki z perspektywy indywidualnej, a w przypadku kontroli podatkowej nie jest brany pod uwagę wynik całej grupy, lecz dochodowość konkretnej spółki, podlegającej kontroli. Tym samym działanie w celu realizacji wspólnego interesu grupy, może ostatecznie narazić spółkę na nieprzyjemne konsekwencje i sankcje. Brak dostosowania przepisów podatkowych do wprowadzanego prawa holdingowego wywołuje zatem liczne pytania i wątpliwości.
Częściowej odpowiedzi na te niejasności można upatrywać w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej KSH. Według niego „nowe przepisy dotyczą jedynie sfery prywatnoprawnej, tak więc nie mają wpływu na obowiązywanie norm prawa publicznego, w tym norm prawa podatkowego”. Ustawodawca podkreśla, iż w praktyce słychać wyraźnie głosy, które poza sferą prywatnoprawną dostrzegają również konieczność uregulowania w tej materii kwestii „opodatkowania transakcji przy zastosowaniu tak zwanych cen transferowych”.
Jednakże, pomimo tego, prawodawca zdecydował się na wprowadzenie prawa holdingowego w wariancie regulacji ograniczonej (szczątkowej). Argumentuje to częstszym występowaniem wariantu regulacji ograniczonej w krajach Unii Europejskiej oraz „negatywnymi doświadczeniami praktycznymi” krajów, które podążyły za regulacją pełną. Nasuwa się w tym miejscu pytanie, jak dużo wątpliwości napotkają na drodze grupy kapitałowe, chcące skorzystać ze znowelizowanych przepisów, obejmujących materię problemu zarządzania grupą spółek w sposób ograniczony.
W związku z powyższym, aktualnie brak jest perspektyw na kompleksowe uregulowanie kwestii prawa holdingowego, a spółki stosujące w przyszłości przepisy o grupie spółek powinny uważnie kształtować wzajemne relacje mając na uwadze również przepisy o cenach transferowych. Jako że zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, „projektowane regulacje nie zwalniają podmiotów powiązanych, w rozumieniu przepisów o cenach transferowych, z obowiązków podatkowych, w tym ze stosowania zasady ceny rynkowej (arm’s length princple) oraz innych obowiązków wynikających z przepisów o cenach transferowych”. Tym samym skutki podatkowe działań podejmowanych przez spółki nie będą mogły być uzasadnione wyłącznie zgodnością z wprowadzanymi przepisami prawa holdingowego, co nie pozwoli uniknąć ewentualnych sankcji z tytułu transferu zysków.
Autorka: Monika Lew, konsultant podatkowy. Russell Bedford Poland, biuro w Katowicach
