Zmiana kodeksu spółek handlowych w zakresie tzw. prawa holdingowego - kilka spostrzeżeń

W wyniku prac przedstawiono projekt nr UD 113 o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, który znajduje się obecnie na etapie konsultacji i, jak się zdaje koniecznych, poprawek i uzupełnień. Pierwsze wrażenie po lekturze projektu nasuwa myśl, że był on tworzony przez pryzmat funkcjonowania spółek Skarbu Państwa i podmiotów z nimi powiązanych. Wydaje się, że projekt powinien być bardziej uniwersalny i dostosowany także do działalności małych i średnich spółek, a w szczególności spółek start-upowych i inwestycyjnych.

Niejasna definicja grupy spółek

Z pewnością zadanie jakie sobie postawiono nie było łatwe już tylko z tego powodu, że o ile pod względem ekonomicznym, podatkowym czy rachunkowym można dość łatwo zidentyfikować i wskazać grupę spółek jako choćby grupę kapitałową czy podmioty powiązane w ujęciu rachunkowym, o tyle ujęcie prawne przysparza pewnych trudności, co pokazuje już sama definicja „grupy spółek” przedstawiona w projekcie:

grupa spółek – spółkę dominującą i spółkę lub spółki od niej zależne, kierujące się – zgodnie z umową albo statutem każdej spółki zależnej – wspólną strategią gospodarczą (interes grupy spółek), umożliwiającą spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi (art. 4 § 151)

Zasadne byłoby zatem rozważenie, czy nie należałoby wprowadzić zobowiązania spółki zależnej do kierowania się interesem grupy w pierwszej kolejności i to przy wykonywaniu poleceń spółki dominującej, nie zaś w całej działalności w ogóle, gdyż jak zasygnalizowano powyżej, spółka zależna nie ma informacji o bieżących decyzjach/działaniach ani spółki dominującej, ani innych spółek zależnych

 W powyższej definicji nie jest jasne co ma oznaczać jednolite kierownictwo, a jednocześnie skoro zgodnie z definicją „grupy spółek” to spółki zależne powinny mieć zawarte w swoich umowach czy statutach postanowienia o wspólnej strategii gospodarczej umożliwiające spółce dominującej sprawowanie tego jednolitego kierownictwa, to wówczas w art. 21¹ § 1`proj. zm. k.s.h. należało wskazać, że spółki zależne powinny kierować się przede wszystkim właśnie ową wspólną strategią gospodarczą (interes grupy), taki byłyby zresztą sens przyjętego założenia. Tymczasem budzi szereg wątpliwości już samo postanowienie art. 21¹ § 1 proj. zm. k.s.h. o treści:

Spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, obok interesu spółki kieruje się interesem grupy spółek, o ile nie narusza to uzasadnionego interesu wierzycieli i mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej.

Po pierwsze z definicji wynika, iż w ogóle w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę zależną, powinna ona w każdym aspekcie działalności prowadzić ją z uwzględnieniem interesu grupy, co w praktyce może okazać się niemożliwe, z uwagi m.in. na brak wiedzy zarządu spółki zależnej o bieżących planach/strategiach/decyzjach zarządu spółki dominującej, a także zarządów innych spółek zależnych. Zresztą spółka kapitałowa prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Ponadto z perspektywy spółki dominującej uzasadnione jest kierowanie się obok jej własnego, także interesami spółek zależnych, w szczególności w zakresie w jakim będzie wydawała polecenia, natomiast z perspektywy spółki zależnej – powinna ona zostać zobowiązana do kierowania się w pierwszej kolejności interesem grupy, skoro taki ma być sens nowelizacji. W odróżnieniu od spółki dominującej, spółka zależna nie ma bowiem takiego przełożenia decyzyjnego i w zakresie uzyskiwania informacji na inne spółki zależne. Dlatego też kierowanie się przez spółkę zależną interesem grupy obok jej własnego dodatkowo wraz z uwzględnieniem uzasadnionych interesów wierzycieli i wspólników mniejszościowych – może prowadzić do dysfunkcjonalności takiej regulacji w sytuacji gdy interesów takich nie uda się obok siebie pogodzić.

Zasadne byłoby zatem rozważenie, czy nie należałoby wprowadzić zobowiązania spółki zależnej do kierowania się interesem grupy w pierwszej kolejności i to przy wykonywaniu poleceń spółki dominującej, nie zaś w całej działalności w ogóle, gdyż jak zasygnalizowano powyżej, spółka zależna nie ma informacji o bieżących decyzjach/działaniach ani spółki dominującej, ani innych spółek zależnych i nie ma też instrumentów pozwalających jej na uzyskanie takich informacji przy bieżącym prowadzeniu działalności gospodarczej.

Można wyobrazić sobie, że spółka zależna zostanie zobowiązana do kierowania się w pierwszej kolejności interesem grupy i to w zakresie obowiązku wykonania wiążącego polecenie spółki dominującej, nie zaś w ogóle w całej prowadzonej działalności.

W konsekwencji wówczas niezasadne byłoby wskazywanie na obowiązek kierowania się przez zarząd spółki zależnej uzasadnionym interesem wierzycieli i mniejszościowych wspólników’ prymat miałoby bowiem polecenie spółki dominującej. Pozostawienie zaś obowiązku kierowania się zasadnym interesem wierzycieli spółki zależnej i jej wspólników mniejszościowych, prowadziłoby do nałożenia obowiązku uwzględnienia takiego interesu na zarząd spółki dominującej wydającej polecenie, co w praktyce byłoby dodatkowym, trudnym obowiązkiem dla spółki dominującej w zakresie jego realizacji

Skoro już projektodawcy zdecydowali się na zaprezentowane rozwiązania, to nie powinno się stawiać prymatu, ani też nawet znaku równości pomiędzy interesami grupy spółek, a ochroną interesów wierzycieli oraz wspólników czy akcjonariuszy danej spółki zależnej. Skoro wybrano określone priorytety, którymi – jak się zdaje – są interesy grupy, to należało konsekwentnie dać w treści przepisu prymat tymże interesom.

Bezkarność plus?

Projektodawcy w przepisie art. 21⁵ § 1 proj. zm. ksh wskazali, że:

Za wykonanie, na zasadach określonych w art. 213, wiążącego polecenia spółki dominującej oraz w przypadku, o którym mowa w art. 214 § 2-4, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz rady dyrektorów spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności cywilnej na podstawie przepisów art. 293, art. 300125, art. 483, ani odpowiedzialności karnej na podstawie art. 296 Kodeksu karnego.

• § 2. Przepis § 1 stosuje się odpowiednio do członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz rady dyrektorów spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.

Powyższy przepis oznacza, że w praktyce ani za wykonanie polecenia, ani też za niewykonanie polecenia spółki dominującej – ani zarząd, ani rada nadzorcza, ani komisja rewizyjna i rada dyrektorów nie poniosą odpowiedzialności, jeżeli tylko powołają się na działanie w interesie grupy.

Jednocześnie żadnej odpowiedzialności nie poniosą również członkowie organów spółki dominującej, co musi budzić zastrzeżenia, skoro to spółka dominująca takie polecenie wydaje.

Nie można wykluczyć, że instytucja poleceń w grupie spółek może być nadużywana, aby skorzystać z ochrony przy ryzykownych inwestycjach.

Biorąc pod uwagę to, że projekt przygotowywano w Ministerstwie Aktywów Państwowych i z pewnością towarzyszyła mu myśl o spółkach Skarbu Państwa, rozwiązanie projektodawców nie dziwi aż tak bardzo, jednak powinno budzić uzasadnione pytania, np. dlaczego nikt nie poniesie żadnej odpowiedzialności w sytuacji gdy spodziewano się, że wykonanie polecenia przez spółkę zależną spowoduje u niej szkodę, która jednak nie zostanie naprawiona w ciągu spodziewanych 2 lat od wystąpienia zdarzenia szkodzącego (art. 21³§2 proj. zm. k.s.h.)

Ponadto cała konstrukcja przepisów art. 21³ oraz 21⁴ proj. zm. k.s.h. budzi jeszcze inne wątpliwości natury technicznej, choćby w zakresie braku uwzględnienia terminów, w ciągu których miałby zostać podjęte uchwały dotyczące polecenia i innych sytuacji, które mogą zaistnieć w związku z decyzją co do wykonania lub nie danego polecenia.

Musi również budzić wątpliwości treść przepisu art. 21⁴ § 2 k.s.h. proj. zm. k.s.h., w którym zdecydowano, że spółka zależna, w której dominująca posiada samodzielnie lub wspólnie min. 75% kapitału zakładowego, może odmówić wykonania polecenia tylko i wyłącznie, gdy jego wykonanie doprowadzi do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością. Takie rozwiązanie oznacza, że w spółce zależnej, w której będzie 25% rozdrobnionego kapitału np. inwestorów zewnętrznych, pracowników – zarząd będzie wręcz zobowiązanych do podjęcia decyzji mogących negatywnie wpłynąć na sytuację spółki zależnej, choć nie doprowadzić jej do stanu zagrożenia niewypłacalnością. Taka sytuacja wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych w spółce zależnej nie powinna być akceptowana. Zresztą, jak wynika z projektu, wspólnicy i akcjonariusze mniejszościowi w spółkach zależnych w grupie, wydają się być marginalizowani, ostatecznie z możliwością ich wyciśnięcia tzw. squeeze out. W świetle możliwości dość łatwego squeeze out-u tym bardziej dziwić musi treść w proj. zm. k.s.h. art. 211 § 1, gdzie wskazane jest, że kierując się interesem spółki należy brać pod uwagę także interes grupy – o ile nie narusza to uzasadnionego interesu mniejszościowych wspólników lub akcjonariuszy. Całościowa lektura tych przepisów daje uzasadniony pogląd, że ustawodawca zakłada jak gdyby istniał co prawda obowiązek ochrony interesów mniejszościowych wspólników i akcjonariuszy, ale w razie czego – można ich dość łatwo ze spółki wycisnąć.

Obowiązek ujawniania w sprawozdaniu o powiązaniach wydanych poleceń w grupie, przy jednoczesnej dość łatwej możliwości przeanalizowania statutów/umów spółek w zakresie m.in. obowiązkowo wskazanej tam strategii gospodarczej (art. 5 § 1 pkt 5¹ proj. zm. k.s.h.) może stanowić udostępnienie konkurencji istotnych informacji o działaniach biznesowych grupy

W kontekście odpowiedzialności należy zwrócić uwagę na to, że w projekcie przewidziano, że ujawnienie uczestnictwa w grupie następuje przez wpisanie wzmianki do rejestru (art. 21¹§4 proj. zm. k.s.h.) Jednocześnie definicja grupy spółek z art. 4 § 1 pkt 5¹ proj. zm. k.s.h. zdaje się wskazywać, że informacja o uczestnictwie w grupie spółek i wynikające z tego faktu prawa i obowiązki powinna wynikać z umowy spółki lub statutu. Biorąc pod uwagę powyższe, treść umowy spółki bądź statutu powinna determinować możliwości wpisania w KRS wzmianki o uczestnictwie w grupie. Zarząd nie powinien bowiem samodzielnie decydować o wpisaniu takiej informacji. Gdyby zatem przyjąć, że również wykreślenie wzmianki wymagałoby zmiany umowy spółki lub statutu (choć o wykreśleniu projekt miliczy), to zmiana byłaby skuteczna do chwili wpisu w KRS. W konsekwencji w okresie od podjęcia uchwały o zmianie umowy spółki lub statutu do rejestracji zmian, z którą związana byłaby następnie możliwość wykreślenia informacji o uczestnictwie w grupie, również mogłoby dochodzić do nadużyć w sytuacji chęci skorzystania z dobrodziejstwa bezkarności w ramach „działania w interesie grupy”.

Wspólnicy i akcjonariusze mniejszościowi – czy na pewno pod ochroną?

Z aprobatą należy odnieść się do przyznania wspólnikom i akcjonariuszom mniejszościowym prawa żądania wyznaczenia przez sąd rejestrowy biegłego, w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek (art. 21⁹ § 1 proj. zm. ksh). Mogłoby też się zdawać, że sama definicja już w pierwszym przepisie nowego Działu IV Grupy Spółek art. 211 § 1 proj. zm. Ksh, nakazująca uwzględniać w działaniach grupy interes wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych, rzeczywiście uwzględnia należycie interesy mniejszościowych wspólników i akcjonariuszy. Jednak jak już zasygnalizowano powyżej, wspólnicy lub akcjonariusze mniejszościowi mogą być ze spółki wyciśnięci.

Otóż przepis art. 21¹¹ § 2 proj. zm. ksh pozwala na taką zmianę statutu spółki dominującej i zależnej, która umożliwi wyciśnięcie wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych w sytuacji gdy spółka dominująca bezpośrednio lub pośrednio będzie miała min. 75% kapitału spółki zależnej.

Tzw. squeeze out wspólników czy akcjonariuszy mniejszościowych posiadających w spółce 25% kapitału to realny instrument na pozbycie się z grona wspólników czy akcjonariuszy spółki zależnej mniejszych inwestorów czy pracowników.

Ponadto nie wiadomo z jakich względów w grupie spółek miałoby zostać zaakceptowane prawo wyciśnięcia przez właściciela większościowego posiadającego min. 75% kapitału, podczas gdy nawet w art. 82 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, wymagane jest aby akcjonariusz spółki publicznej samodzielnie lub wspólnie z podmiotami od niego zależnymi lub wobec niego dominującymi oraz podmiotami będącymi stronami porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5, osiągnął lub przekroczył 95% ogólnej liczby głosów w tej spółce, aby mógł dokonać squeeze out-u.

Jawność działań biznesowych i strategii gospodarczej grupy spółek

Przepis projektowanego art. 21⁸§ 1 i 2 ksh zakłada, że zarząd albo rada dyrektorów spółki zależnej sporządza sprawozdanie o powiązaniach tej spółki ze spółką dominującą i sprawozdanie to ma być częścią sprawozdania zarządu z działalności. W sprawozdaniu mają być wykazywane wiążące polecenia spółki dominującej względem spółki albo spółek zależnych należących do grupy spółek.

Jak wiadomo sprawozdanie z działalności podmiotu jest jawne i w realiach konkurencyjnej działalności gospodarczej, nie są opisywane w nim zbyt szczegółowo ustalone strategie biznesowe, etapy realizacji czy powzięte decyzji. Przeważa raczej dość oszczędna forma i informacyjne, aczkolwiek lakoniczne, treści o działaniach biznesowych.

Niestety obowiązek ujawniania w sprawozdaniu o powiązaniach wydanych poleceń w grupie, przy jednoczesnej dość łatwej możliwości przeanalizowania statutów/umów spółek w zakresie m.in. obowiązkowo wskazanej tam strategii gospodarczej (art. 5 § 1 pkt 5¹ proj. zm. k.s.h.) może stanowić udostępnienie konkurencji istotnych informacji o działaniach biznesowych grupy. Wydaje się całkowicie zbędnym wskazywanie w sprawozdaniu o powiązaniach informacji o poleceniach, a nawet samo takie sprawozdanie wydaje się zbędne, gdyż jego przedmiot mógłby z powodzeniem stanowić część sprawozdania z działalności i rzeczywiście byłaby to wówczas informacja o powiązaniu w grupie bez publicznego prezentowania informacji prowadzącego nawet do ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa, tj. właśnie decyzji biznesowych objętych poleceniami.

Zwiększenie kompetencji i uprawnień Rady Nadzorczej

W projekcie nowelizacji Kodeksu spółek handlowych rozszerzono kompetencje Rady Nadzorczej i nadano jej uprawnienia dające możliwość przeprowadzenia realnej kontroli działalności spółki, w tym jej zarządu. Oprócz tego nałożono na Radę Nadzorczą obowiązek sporządzania rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej, co w świetle przyznanych radzie kompetencji, jest jak najbardziej uzasadnione.

Rada Nadzorcza albo dyrektorzy nie wykonawczy mają otrzymać szerokie prawo żądania informacji i dokumentów. Projektodawcy wskazali szerokie grono osób, od których Rada Nadzorcza może żądać wyjaśnień i sporządzenia informacji:

W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może żądać od zarządu, prokurentów, pracowników spółki lub osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze, sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień potrzebnych do nadzoru nad spółką, w szczególności dotyczących działalności spółki lub stanu majątkowego spółki. Żądanie określone w zdaniu pierwszym może mieć za przedmiot informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych, jeżeli jego adresat posiada niezbędną wiedzę. (nowy projektowany §4 w art. 219 ksh)

Treść powyższego przepisu budzi wątpliwości praktyczne w zakresie grona osób, do których ma prawo zwrócić się Rada Nadzorcza i płynącego z przepisu zobowiązania do np. sporządzenia wszelkich informacji. Przykładowo – czy Rada Nadzorcza ma prawo zwrócić się do kancelarii prawnej doradzającej spółce na podstawie umowy już wykonanej o sporządzanie dodatkowych informacji, co przecież generuje dodatkowy czas i koszty dla sporządzającego, a nie ma on żadnej nowej umowy na tego typu prace. Podobna sytuacja dotyczy żądania sporządzenia informacji od innych doradców spółki.

Bynajmniej bowiem prawo żądania informacji przez Radę Nadzorczą nie pokrywa się z prawem powołania doradcy Rady Nadzorczej na koszt spółki. Prawo powołania doradcy Rady zostało bowiem uregulowane odrębnie, tj. Radzie Nadzorczej przyznano uprawnienie do powołania doradcy do zbadania na koszt spółki określonego zagadnienia dotyczącego działalności spółki lub jej stanu majątkowego. Co do zasady rozwiązanie jest słuszne, ale pewne szczegóły wymagają doprecyzowania np. skoro doradcę ma prawo wybrać rada nadzorcza i zawrzeć z nim umowę w imieniu spółki, to w zakresie czynności faktycznych związanych z uzyskiwaniem przez doradcę informacji od np. banków czy doradców prawnych spółki – zdaje się zbędne włączanie w taki proces zarządu. Wydaje się, że na podstawie umowy z radą nadzorczą, jej doradca powinien mieć prawo zwrócić się o informacje bezpośrednio do danego podmiotu przy jednoczesnym poinformowaniu zarządu o tym fakcie, ale już niekoniecznie czekając na jego upoważnienie.

Ponadto projektodawcy zdecydowali się na bardzo szczegółowe uregulowanie działalności Radcy Nadzorczej, co w spółce z o.o. wydaje się zbędne, podobnie jak obowiązek zwoływania posiedzeń Rady raz na kwartał.

Projektodawcy zawarli także wymóg protokołowania posiedzeń organów spółek, co wydaje się zbędne w sytuacji składu jednoosobowego, wówczas uchwała pisemna będzie przecież wystarczająca.

Projekt zawiera także inne zmiany, które będziemy szczegółowo analizowali w kolejnych publikacjach, jak również będziemy na bieżąco śledzili kolejne prace nad ustawą.