Umowa powiernicza nie jest uregulowana w przepisach prawnych, jest umową nienazwaną, co daje stronom dużą elastyczność w kształtowaniu postanowień umowy. Umowa taka wykazuje dużo podobieństw do umowy zlecenia i z tego względu pomocniczo stosuje się do niej przepisy Kodeksu Cywilnego.
Konstruując umowę powiernictwa, należy zwrócić szczególną uwagę na poszczególne uregulowania, ponieważ od tego będzie zależało, czy w danych okolicznościach będzie zachodziła konieczność wpisania powiernika czy powierzającego jako beneficjenta rzeczywistego
Obowiązki powiernika
Powiernicze nabycie udziałów polega na tym, że powierzający zleca powiernikowi nabycie w imieniu własnym powiernika, ale na rachunek powierzającego udziałów w spółce kapitałowej oraz wykonywanie w imieniu własnym, ale na rzecz powierzającego praw udziałowych z nabytych udziałów na zasadach określonych w umowie. Bardzo ważne jest, aby umowa taka była prawidłowo skonstruowana i zabezpieczała interesy stron, w szczególności interesy powierzającego. Powiernik powinien być zobowiązany do wykonywania poleceń powierzającego w zakresie zarządzania udziałami i wykonywania praw z nich przysługujących.
Umowa powierniczego nabycia praw udziałowych może nakładać na powiernika określone obowiązki, np. uzyskanie instrukcji działania czy przekazania powierzającemu otrzymanej ze spółki dywidendy. Dopuszczalne jest także ustanowienie powierzającego pełnomocnikiem powiernika. W ten sposób osoba taka może wykonywać prawa udziałowe bez pośrednictwa powiernika.
W praktyce często pojawia się problem, kogo wpisać jako beneficjenta rzeczywistego w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych. Konstruując umowę powiernictwa, należy zwrócić szczególną uwagę na poszczególne uregulowania, ponieważ od tego będzie zależało, czy w danych okolicznościach będzie zachodziła konieczność wpisania powiernika czy powierzającego jako beneficjenta rzeczywistego w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych.
Określenie parametrów transakcji
W umowie powierniczego nabycia praw udziałowych należy w miarę szczegółowo określić parametry transakcji oraz obowiązki i uprawnienia stron transakcji. Przedmiotem umowy może być zarówno powierzenie środków przez powierzającego na objęcie udziałów w nowej spółce, jak i nabycie udziałów w istniejącym podmiocie. Należy precyzyjnie określić mechanizm finansowania powiernika, sposób realizacji przez niego praw udziałowych itp. Niezwykle istotne jest uregulowanie dotyczące rozwiązania umowy w przypadku śmierci stron oraz zabezpieczenie interesów powierzającego na wypadek braku realizacji lub niewłaściwej realizacji warunków umowy powiernictwa. Najczęściej stosowanymi zabezpieczeniami w tego typu umowach są kary umowne, nieodwołalne pełnomocnictwo do określonych czynności lub złożenie przez powiernika powierzającemu nieodwołalnej oferty kupna udziałów nabytych na rzecz powierzającego.
Umowa taka może być zarówno jawna, czyli znana spółce i pozostałym wspólnikom, jak i tajna. Niezależnie od tego, czy umowa jest znana spółce i wspólnikom, w stosunku do osób trzecich i spółki wspólnikiem spółki będzie powiernik.
