Pozwolenie na pracę a przedłużenie umowy z cudzoziemką w ciąży

Ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2017 poz. 962) miała w swoich założeniach m.in. zwiększenie ochrony praw pracowników tymczasowych poprzez ograniczenie okresu zatrudniania pracownika tymczasowego maksymalnie do 18 miesięcy w ciągu kolejnych 36 miesięcy, obowiązek prezentowania jasnych zasad wynagradzania, a także obowiązek prowadzenia ewidencji czasu pracy w formie papierowej i elektronicznej. Istotna zmiana dotyczyła również pracownic cudzoziemek, będących w ciąży. 

Przedłużenie umowy z pracownicą w ciąży

Pracownicy cudzoziemce w ciąży, przedłuża się umowę o pracę tymczasową do dnia porodu, gdy łączny okres skierowania jej do pracy wynosi minimum 2 miesiące i umowa miałaby ulec rozwiązaniu po upływie 3 miesiąca ciąży. Wynika to z przepisu art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 lipca 2003r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, zgodnie z którym do pracownicy tymczasowej mającej łączny co najmniej 2-miesięczny okres skierowania do wykonywania pracy tymczasowejprzez daną agencję pracy tymczasowejna podstawie umowy o pracę stosuje się art. 177 § 3Kodeksu pracy, a ten z kolei przepis stanowi, że umowa o pracę zawarta na czas określony albo na okres próbny przekraczający jeden miesiąc, która uległaby rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży, ulega przedłużeniu do dnia porodu.

Brak pozwolenia na pracę a wypłata wynagrodzenia

Okazuje się jednak, że sam fakt przedłużenia umowy z cudzoziemką w ciąży do dnia porodu nie oznacza automatycznie, że będzie mogła ona świadczyć pracę w tym okresie w sytuacji, gdy jej pozwolenie na pracę wygaśnie. Ważność pozwolenia na pracę nie została bowiem skorelowana z istnieniem umowy o pracę do dnia porodu. Może zatem wystąpić sytuacja, gdy pracownicę cudzoziemkę w ciąży będzie łączyła umowa o pracę z pracodawcą użytkownikiem, ale faktycznie pracownica nie będzie mogła świadczyć pracy, ponieważ nie będzie posiadała ważnego zezwolenia na pracę. Powstaje zatem istotny problem polegający na tym, że skoro strony nawiązały stosunek pracy, to pracownik zobowiązał się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwemoraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jednakże bez pozwolenia na wykonywanie pracy – stosunek ten zostaje zaburzony. Zgodnie z art. 80 kodeksu pracy wynagrodzenie przysługuje za pracę wykonaną. Za czas niewykonywania pracy pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia tylko wówczas, gdy przepisy prawa pracy tak stanowią. W przypadku cudzoziemki w ciąży, która nie świadczy pracy z powodu wygaśnięcia pozwolenia na pracę, ale której umowa o pracę trwa do dnia porodu, pracodawca może odmówić wypłaty wynagrodzenia, ponieważ nie został na niego nałożony obowiązek zapłaty cudzoziemce wynagrodzenia za okres, w którym z powodu braku pozwolenia, nie będzie faktycznie świadczyła pracy.

Zwolnienie chorobowe korzystna dla pracodawcy i pracownicy

W zaistniałej sytuacji nie można wykluczyć, że skoro stosunek pracy trwa do dnia porodu, cudzoziemka skorzysta ze zwolnienia lekarskiego i do dnia porodu będzie przebywała na zwolnieniu, co pozwoli jej uzyskać świadczenie chorobowe, a następnie nabyć uprawnienie do zasiłku macierzyńskiego. Sytuacja, w której pracownica cudzoziemka będzie przebywała na zwolnieniu lekarskim, nie jest pożądana z punktu widzenia ZUS i obowiązku wypłaty świadczeń chorobowych. Jednak nie można wykluczyć, że takie rozwiązanie będzie wykorzystywane także z punktu widzenia pracodawców. Prace tymczasowe są zazwyczaj pracami fizycznymi i dość ciężkimi, dlatego ryzyko dla pracodawcy, że może zostać oskarżony o wykorzystywanie pracownicy cudzoziemki w ciąży, może skłaniać do tego, że sami pracodawcy chętniej będą akceptować drogę zwolnienia chorobowego cudzoziemki w ciąży, niż ryzyko, że wykonywanie pracy negatywnie wpłynie na ciążę czy nawet jej utratę.

Gdyby jednak w razie wygaśnięcia pozwolenia na pracę cudzoziemki w ciąży zarówno pracodawca jak też pracownica byli zainteresowani dalszym świadczeniem pracy, która nie zagrażałaby ciąży, np. w charakterze kasjerki, wówczas pracodawca albo agencja pracy tymczasowej powinni wystąpić o przedłużenie zezwolenia na pracę. Wniosek należy złożyć w urzędzie wojewódzkim nie wcześniej niż w terminie 90 dni i nie później niż w terminie 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia. Pracownica cudzoziemka może również sama złożyć wniosek o zezwolenie na pobyt i pracę.