Czy nasze memy są bezpieczne? – Parlament Europejski przyjął dyrektywę w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym

W dniu 26 marca 2019 r. Parlament Europejski przyjął dyrektywę w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym (dalej jako „Dyrektywa”) 348 głosami za, 274 głosami przeciw, przy 36 głosach wstrzymujących się. Największe kontrowersje budziły w Dyrektywie art. 11 oraz art. 13 (w ostatecznym tekście ostatecznie uległa zmiana numeracja artykułów, odpowiednio na art. 15 i art. 17).

Publikacje prasowe stają się nowymi prawami pokrewnymi 

Artykuł 11 Dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie zapewniają wydawcom publikacji prasowych prawa przewidziane w art. 2 i art. 3 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2001/29/WE z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym. Wprowadzenie takiej konstrukcji oznacza, że wraz z wejściem w życie Dyrektywy, wydawcom publikacji prasowych przysługuje wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania powielania publikacji prasowej oraz jej publicznego udostępniania, w całości lub też w części. Publikacje prasowe zostaną więc objęte ochroną właściwą dla praw autorskich oraz praw im pokrewnych.

Na gruncie Dyrektywy pod pojęciem publikacje prasową rozumie się takie utrwalenie zbioru utworów literackich o charakterze dziennikarskim, które może także obejmować inne utwory lub przedmioty objęte ochroną, i które stanowi odrębną całość w ramach periodycznej lub regularnie aktualizowanej pod jednym tytułem publikacji, takiej jak gazeta lub czasopismo o tematyce ogólnej lub specjalistycznej, w celu dostarczenia informacji dotyczących wiadomości lub innej tematyki i publikowane w dowolnym medium z inicjatywy dostawcy usług, na jego odpowiedzialność i pod jego kontrolą.

Dyrektywa o prawach autorskich przyjęta w obecnym kształcie zdaje się nie nadążać za internetową rzeczywistością, gdzie znacznie rozmyła się granica pomiędzy twórcą a jedynie biernym odbiorcą 

W teorii więc objęte ochroną zostaną nie tylko szeroko pojęte artykuły prasowe publikowane na stronach internetowych, a także fragmenty takie jak nagłówek czy snippety (rozszerzony opis strony internetowej). Proponując brzmienie artykułu 11 Dyrektywy, projektodawca unijny uzasadnił jego treść zamiarem uznania organizacyjnego i finansowego wkładu, jaki wnoszą w produkcję publikacji prasowych wydawcy, i stworzenia dla nich zachęty, która miałaby zapewnić stabilność branży wydawniczej.

Obowiązek zawierania umów licencyjnych spocznie na dostawcy usług

Art. 13 Dyrektywy stanowi, że dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego, którzy przechowują i zapewniają dostęp do materiałów objętych ochroną praw autorskich lub pokrewnych umieszczanych przez swoich użytkowników, zobowiązani są we współpracy z podmiotami praw podjąć środki w celu zapewnienia funkcjonowania umów zawieranych z podmiotami praw autorskich o korzystanie z ich utworów lub – innych przedmiotów objętych ochroną.

Dyrektywa nakłada także obowiązek zapobiegania dostępności w serwisach utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną prawem autorskim lub pokrewnym i zidentyfikowanych przez podmioty praw w toku współpracy z dostawcami usług, wskazując jako potencjalne środki osiągnięcia tego celu stosowanie skutecznych technologii rozpoznawania treści, o odpowiednim i proporcjonalnym charakterze.

Ponadto, na dostawców zostaje nałożony obowiązek przekazywania podmiotów praw informacji na temat funkcjonowania i wdrażania środków, a także – w stosownych przypadkach – adekwatnego sprawozdania na temat rozpoznawania utworów i innych przedmiotów objętych ochroną oraz korzystania z nich.

Godziwa rekompensata czy jednak podatek od linków?

Objęcie publikacji prasowych ochroną jako praw pokrewnych prawom autorskim oznacza, że w celu korzystania z publikacji (odnośnik, hiperłącze lub też cytowanie) koniecznym będzie uzyskanie na korzystanie z nich odpowiedniej licencji. Ciężar zawierania umów licencyjnych, jak już zostało wspomniane, spocznie na dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego, który umożliwia przechowywanie i publiczne udostępnianie treści użytkownikom. W założeniu prawodawcy unijnego tego typu licencje w przeważającej części przypadków mają mieć charakter odpłatny i zapewnić mają godziwą rekompensatę za korzystanie z wytworzonych treści.

Kontrowersyjny przepis w założeniu miał wpłynąć więc na podmioty będące dostawcami usług opierających się na agregowaniu treści, takich jak Google News, Squid, Appy Geek, AppDay czy #techinformacje, których fundament działania stanowi wyświetlenie odnośników do innych źródeł wraz z rozszerzonym opisem (snippet), skąd pierwotnie pochodzi dana publikacja prasowa. Konieczność zawierania umów licencyjnych na wspomniane treści miała sprawić, że generowane zyski trafiałaby również do wydawców prasowych. Art. 11 Dyrektywy budził więc przede wszystkim obawy co do tego, że wprowadza tzw. „podatek od linków” (link tax) polegający na konieczności zapewnienia partycypacji w zyskach płynących udostępniania agregowanych treści, pod płaszczykiem konieczności objęcia publikacji prasowych kategorią praw pokrewnych prawom autorskim.

Doświadczenia płynące z Hiszpanii oraz Niemiec wskazują, że wprost przeciwny skutek odnosi objęcie publikacji prasowych ochroną właściwym prawom pokrewnym, co daje możliwość udzielania odpłatnych licencji na ich korzystanie. Podmioty agregujące treści poprzez zamieszczanie tytułów i rozszerzonych opisów publikacji prasowych powodują przepływ czytelników do źródeł publikacji, czyli na strony internetowe wydawców.

Projektodawca unijnemu umknęła najwidoczniej całkowicie okoliczność, że podmioty będące dostawcami usług opierających się na agregowaniu treści, oferując dostęp do tych treści przez stosowny odnośnik de factojuż działają na korzyść wydawców, bowiem zwiększają liczbę odwiedzin na źródłowych portalach internetowych, a tym samym zwiększają przychód generowany tytułem reklam.

Giganci informatyczni, choć czerpią znaczne przychody finansowe z udostępniania agregowanych treści i dysponują zapleczem technicznym, są zainteresowani przede wszystkim wymiernym wynikiem ekonomicznym, a w przypadku dodatkowych i nadmiernych kosztów zagrażających zyskowności przedsięwzięcia, wolą się z niego wycofać.

W przypadku Hiszpanii Google podjął decyzję o całkowitym wycofaniu z oferty hiszpańskojęzycznej wersji Google News, ruch sieciowy na witrynach wydawców prasowych znacznie się zmniejszył a wraz z nim przychody. W Niemczech wydawcy natomiast ponownie podejmują z gigantem współpracę i to na jego warunkach, wskutek odczuwalnego braku ruchu sieciowego generowanego przez odwiedziny z Google News. Może się okazać więc, że chcąc udzielić większej ochrony wydawcom publikacji prasowych oraz zadbać o ich przychody, prawodawca unijny wyświadczył im niedźwiedzią przysługę. Możliwość udzielania odpłatnych licencji na wytworzone treści nie równoważy bowiem uszczerbku wynikającego ze spadku liczby odwiedzin oraz ruchu sieciowego na portalach wydawców.

Trudno też jednoznacznie stwierdzić jak nowa regulacja pogodzona zostanie w tzw. prawem cytatu, występującym zarówno na gruncie prawa międzynarodowego jak i w porządkach prawnych państwa członkowskich, będącym istotnym elementem debaty publicznej, wymiany poglądów i myśli. Zwłaszcza, że dotychczas prostych informacji prasowych nie traktowano jak utwór. Odnoszenie się do publikacji prasowych, cytowanie w części (pod warunkiem podania źródła oraz imienia i nazwiska autora) stanowi elementem codziennej dyskusji, służy powoływaniu się na określone okoliczności, wypowiedzi, stanowiska.

Z publikacji prasowych i odnośników do nich korzystają chętnie publicyści, osoby prowadzące blogi internetowe, twórcy, a także sami dziennikarze, cześć działalności twórczej prowadząc w charakterze użytkowników portali (Twitter, Facebook czy też poszczególne portale wydawców). Swoboda wynikająca z prawa cytatu często daje także współcześnie możliwość weryfikacji prawdziwości zawartych w nich twierdzeń, poprzez przedstawienie jej szerokiej rzeszy odbiorców (na przykład użytkowników portalu), opatrzenie komentarzem, a może nawet obalenie fałszywych wiadomości będących plagą epoki informacyjnej, czyli tzw. „fake news”.

Dyrektywa o prawach autorskich przyjęta w obecnym kształcie zdaje się nie nadążać za internetową rzeczywistością, gdzie granica pomiędzy twórcą a jedynie biernym odbiorcą znacznie się rozmyła. Wraz z wejściem w życie Dyrektyw, może także nasilić się istniejące już zjawisko wykorzystywania instrumentów prawnych ochrony prawa autorskiego w sytuacjach, które nie podlegają takiej ochronie (copyright trolling).

Stosowanie filtr przesyłu (upload filters), czyli gdzie się podziały moje memy

Wejście w życie art. 13 Dyrektywy oznacza, że dostawcy usług umożliwiających dzielenie się treścią przez użytkowników (zwłaszcza tacy jak Youtube, Facebook czy obecny na krajowym podwórku Wykop.pl), zostaną zobowiązani do zawierania umów licencyjnych umożliwiających korzystanie z utworów, które użytkownik oferowanej przez niego platformy zamieści.

Ponadto, dostawca usług jest zobowiązany podjąć środki nie tylko mające na celu zapewnić funkcjonowanie umów o korzystanie z wspomnianych treści, ale także podjąć środki w celu zapobiegania dostępności treści objętych ochroną. Jednym z takich środków może być zastosowanie technologii rozpoznawania treści w celach prewencyjnych (zapobiegawczych), zwane jest także „filtrami przesyłu” (upload filters).

Właśnie ten obowiązek, mogący być realizowany za pomocą automatycznych technologii rozpoznawania treści, budzi sprzeciw wobec art. 13 Dyrektywy. Technologie wyszukujące naruszenia praw autorskich zamieszczonych już (następcza kontrola) materiałów są obecnie stosowane i nie są pozbawione mankamentów. Są dalekie od doskonałości i niejednokrotnie napotykają na trudności z precyzyjnym określeniem tego, czy konkretna treść narusza prawa autorskie czy też nie. Wielokrotnie dochodzi do sytuacji, w których wskutek zgłoszenia rzekomego naruszenia praw podmiotów trzecich treść zostaje błędnie usunięta przez system filtrujący.

Hipotetyczna technologia rozpoznawania treści mająca na celu zapobieganie udostępniania treści objętych prawami autorskimi i pokrewnymi w pierwszej kolejności wymagałby ogromnej, nieustannie aktualizowanej bazy danych, umożliwiającej porównanie treści przesłanej z istniejącymi już utworami. Następnie technologie automatycznie rozpoznające treść musiałby być na tyle zaawansowane, aby sprawnie rozstrzygnąć czy przesłana treść potencjalnie nie narusza praw podmiotów trzecich. Jak już zostało wspomniane, obecne systemy filtrujące pozostawiają wiele do życzenia i nie są w stanie rozpoznać czy materiał ma charakter parodii, recenzji, a może pastiszu lub komentarza, ani czy mieści się w granicach dozwolonego użytku lub prawa cytatu.

Jako że dostawcy usługi będzie zależało na minimalizacji ryzyka ewentualnego naruszenia praw podmiotów trzecich ze względu na przeniesienie ryzyka odpowiedzialność za udostępnioną treść na dostawcę usługi z łatwością można sobie wyobrazić sobie ewentualny scenariusz nadużycia filtra przesyłu, w którym treści odnoszące się polemicznie czy krytycznie do już istniejących informacji prasowych czy publikacji, będą trwały w zawieszeniu oczekując na weryfikacjęlub system uzna je naruszające prawa podmiotów trzecich wskutek zgłoszenia lub własnej inicjatywy. 

Realnym jest także niebezpieczeństwo moderowania za pomocą algorytmów treści pojawiających się w przestrzeni internetowej, pod pozorem naruszenia praw autorskich lub pokrewnych. Wykorzystywanie środków technologicznych w celu ograniczenia przepływu konkretnych treści, ze względu na określone sympatie światopoglądowe miało jużnotabene miejsce. Tytułem przykładu należy wskazać choćby nieprawidłowości dotyczące algorytmów wykorzystywanych przez Facebooka, którymi manipulowano w taki sposób, aby platforma zmniejszała zasięg treści dostarczanych użytkownikom powiązanych ze skonkretyzowanym światopoglądem albo nawet w ogóle nie wyświetlała ich użytkownikom. 

Niedopuszczanie do pojawiania się w sieci określonych treści z obawy przed naruszeniem lub pod pozorem ochrony praw pokrewnych sprzężonych z publikacjami prasowymi będzie w konsekwencji działaniem o charakterze quasicenzurującym, ograniczający swobodę przepływu treści w Internecie. Znakomita większość treści udostępnianych na platformach zapewnianych przez dostawców usług społeczeństwa informacyjnego tworzona jest ich przez użytkowników w nawiązaniu do innych utworów. Doskonałym przykładem takich treści są memy, które z prostego obrazka opatrzonego dwoma członami tekstu ewoluowały w jeden z najbardziej popularnych fenomenów internetowych i przejawów kreatywności użytkowników sieci. 

Obawy przeciwników Dyrektywy są na tyle uzasadnione, że we wpisie umieszczonym na Twitterze oficjalnego profilu Parlamentu Europejskiego, w wersji anglojęzycznej, w dniu 28 lutego 2019 r., tj. jeszcze przed ostatecznym głosowaniem, możemy przeczytać, że „Your memes are safe”, co wolnym w tłumaczeniu oznacza abyśmy się nie obawiali się o nasze memy, bo są bezpieczne. Tylko czy aby na pewno tak będzie?