Połączenie przez przejęcie. Faza czynności przygotowawczych 

Na podstawie art. 492 §1 pkt. 1) k.s.h. połączenie może być dokonane przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie). Łączenie przez przejęcie jest rozumiane jako operacja, w której spółka przejmowana traci byt, a jej majątek staje się częścią majątku spółki przejmującej, która wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki tej pierwszej, w zamian za co wspólnicy bądź akcjonariusze spółki przejmowanej otrzymują udziały lub też akcje spółki przejmującej. Spółka, łącząc się przez przejęcie, powiększy swój majątek o majątek spółki przejmowanej.

Wyróżnia się trzy modelowe fazy postępowania łączeniowego:

1. Faza czynności przygotowawczych prowadzonych przez zarządy łączących się spółek (art. 498-505 k.s.h.), tzw. faza menadżerska.

2. Faza uchwał zgromadzeń wspólników (walnych zgromadzeń) łączących się spółek (art. 506 k.s.h.), tzw. faza właścicielska.

3. Faza rejestracji i ogłoszenia połączenia (art. 507-508 k.s.h. w zw. z art. 493§2-5 k.s.h.), tzw. faza autoryzacji połączenia przez organy publiczne.

Dziś przyjrzymy się temu jak przebiega pierwsza faza. 

Plan połączenie

Głównym i bez wątpienia najważniejszym elementem tego etapu jest sporządzenie planu połączenia. Ma on formę pisemną i powinien stanowić efekt uzgodnień pomiędzy zarządami łączących się spółek. Zgodnie z art. 499§1 k.s.h. plan połączenia powinien zawierać co najmniej:  

1. typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki - również typ, firmę i siedzibę tej spółki;

2. stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość ewentualnych dopłat;

3. zasady dotyczące przyznania udziałów albo akcji w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej;

4. dzień, od którego udziały albo akcje w spółce przejmującej bądź w spółce nowo zawiązanej uprawniają do uczestnictwa w zysku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej;

5. prawa przyznane przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki;

6. szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane.

Szczególne znaczenie ma pkt 2 powyższej listy, dotyczący stosunku wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej na udziały lub akcje spółki przejmującej i wysokość ewentualnych dopłat, a także pkt 5 dotyczący szczególnych uprawnień wspólników.

Dopłaty

W związku z tym, że ustalanie ilości, a tym samym wartości wydanych wspólnikom spółki przejmowanej udziałów spółki przejmującej powinno nastąpić w stosunku do ilości i wartości udziałów lub akcji posiadanych w spółce przejmowanej, mogą w tym procesie wystąpić różnice. Nie zawsze wartość tych udziałów będzie bowiem identyczna w liczbach bezwzględnych. Ze względu jednak na to, że obowiązuje zasada niepodzielności udziału i niepodzielności akcji, zastosowanie znajdzie instytucja dopłat, którą wprowadza w przypadku procesu łączenia art. 492 § 2 oraz §3 k.s.h. Dopłaty mogą pochodzić bądź od spółki przejmującej bądź od wspólników spółki przejmowanej. Celem dopłat jest wyrównanie różnicy między wartością nominalną udziałów posiadanych przez wspólników spółki przejmowanej a wartością przyznawanych udziałów w spółce przejmującej. Dopłaty będą konieczne, gdy parytet wymiany udziałów wykaże różnice wartościowe. 

Zgodnie z art. 492 § 2 k.s.h. wspólnicy spółki przejmowanej lub spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki mogą otrzymać obok udziałów lub akcji spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, dopłaty w gotówce, nieprzekraczające łącznie 10% wartości bilansowej przyznanych udziałów albo akcji spółki przejmującej, określonej według oświadczenia, o którym mowa w art. 499 § 2 pkt 4 k.s.h., tj. oświadczenia zawierającego informację o stanie księgowym spółki sporządzoną dla celów połączenia na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia, bądź 10% wartości nominalnej przyznanych udziałów albo akcji spółki nowo zawiązanej. 

Stanowi o tym art. 492 § 3 k.s.h., zgodnie z którym spółka przejmująca lub spółka nowo zawiązana może wydanie swoich udziałów lub akcji wspólnikom spółki przejmowanej lub spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki uzależnić od wniesienia dopłat w gotówce do wysokości 10% wartości bilansowej przyznanych udziałów lub akcji spółki przejmującej bądź 10% wartości nominalnej przyznanych udziałów lub akcji. Albo więc wspólnicy spółki przejmowanej otrzymają obok udziałów w spółce przejmującej dopłaty w gotówce, albo też otrzymanie przez nich tych udziałów w spółce przejmującej będzie uzależnione od wniesienia przez nich dopłat.

Jak podkreśla się w doktrynie – dysproporcja większa niż dziesięcioprocentowa wypaczyłaby sens połączenia jako konstrukcji nieopartej na przyznaniu udziałów (akcji), ale na gotówce. Dopłaty mają służyć wyrównaniu różnic rachunkowych w formie dokapitalizowania odpowiednio wspólników lub spółki. 

Pierwsze ograniczenie wysokości dopłat ma na celu zapobieżenie sytuacji nadmiernego wypływu przy okazji połączenia środków pieniężnych ze spółki przejmującej. Z kolei zaś oba ograniczenia mają na celu skłonienie uczestników transakcji do starannego obliczenia parytetu wymiany. 

Dopłaty spółki przejmującej są dokonywane z zysku lub kapitału zapasowego spółki (a więc z zysku, z kapitału zapasowego bądź z zysku i kapitału zapasowego). 

Systemy dopłat mogą być połączone. Część wspólników spółki przejmowanej może więc zostać zobowiązana do uiszczenia dopłat na rzecz spółki przejmującej, a wobec części wspólników spółki przejmowanej to spółka przejmująca może być zobowiązana do uiszczenia dopłat. 

Szczególne uprawnienia wspólników przy procesie połączenia przez przejęcie

Co do zasady, w ramach procesu łączenia należy zachować dotychczasowe szczególne uprawnienia wspólników (akcjonariuszy), jakie posiadali oni w spółce przejmowanej. Stanowi o tym art. 511 k.s.h., zgodnie z którym osoby o szczególnych uprawnieniach w spółce przejmowanej, tj.:

• posiadające udziały o szczególnych uprawnieniach (art. 174 § 2 k.s.h),

• posiadające tytuły uczestnictwa w zysku lub w podziale majątku spółki oraz związane z nimi prawa (art. 304 § 2 pkt 1 k.s.h),

• akcje o szczególnych uprawnieniach (art. 351 k.s.h.),

• akcje uprzywilejowane w zakresie liczby głosów przypadających na akcję (art. 352 k.s.h.),

• akcje uprzywilejowane w zakresie dywidendy (art. 353 k.s.h.),

• osobiste uprawnienia akcjonariusza przyznane statutem (art. 354 k.s.h.),

• imienne świadectwa założycielskie wydane w celu wynagrodzenia usług świadczonych przy powstaniu spółki (art. 355 k.s.h.), mają prawa co najmniej równoważne z tymi, które im przysługiwały dotychczas. 

Jeżeli umowa spółki przejmowanej nie przewiduje szczególnych uprawnień przyznanych wspólnikom, nie będzie problemu. Gdyby jednak do czasu połączenia zmieniły się okoliczności, to wówczas takieszczególne uprawnienia mogą być zmienione lub zniesione w drodze umowy między uprawnionym wspólnikiem spółki przejmowanej a spółką przejmującą (art. 511 § 3 k.s.h.)

Dokumenty dołączane do planu połączenia

Do planu połączenia należy także dołączyć odpowiednie dokumenty w postaci:

1. projektu uchwał o połączeniu spółek;

2. projektu zmian umowy albo statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy albo statutu spółki nowo zawiązanej;

3. ustalenia wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia;

4. oświadczenia zawierającego informację o stanie księgowym spółki sporządzoną dla celów połączenia na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny.

Dołączenie do planu połączenia projektu uchwał o połączeniu spółek, projektu zmian umowy lub statutu spółki przejmującej bądź projektu umowy lub statutu spółki nowo zawiązanej ma na celu umożliwienie sądowi rejestrowemu (już na etapie złożenia planu połączenia) kontrolę merytoryczną planu połączenia pod względem jego zgodności z przepisami kodeksu spółek handlowych.

Jeżeli obie spółki uczestniczące w połączeniu złożą wspólnie wniosek o ogłoszenie planu połączenia, ogłoszenie powinno nastąpić nie później niż na miesiąc przed datą zgromadzenia wspólników, na którym ma być podjęta pierwsza uchwała o połączeniu.Należy jednak podkreślić, że nie ma konieczności takiego ogłoszenia, jeżeli spółka udostępni do publicznej wiadomości plan połączenia na swojej stronie internetowej nie później niż miesiąc przed dniem rozpoczęcia walnego zgromadzenia wspólników, na którym ma być powzięta uchwała o połączeniu (art. 500 § 2 i 21k.s.h.)

Kwestia miejsca ogłoszenia, tj. czy ma to być MSiG czy strona internetowa, powinna zostać rozważona przez łączące się spółki przy uwzględnieniu takich okoliczności jak (i) obniżenie kosztówrestrukturyzacji o koszty ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym w przypadku ogłoszenia na stronie, (ii) obowiązek udostępnienia na stronie internetowej spółki planu w sposób nieprzerwany, a zatem nie można wykluczyć ryzyka uznania, iż w przypadku wystąpienia problemów technicznych ze stroną internetową łączących się spółek i czasową niedostępnością, plan połączenia nie będzie na niej dostępny w sposób nieprzerwany co mogłoby ewentualnie posłużyć do kwestionowania skuteczności uchwały połączeniowej, (iii) na stronie internetowej plan połączenia jest w zasadzie dostępny dla wszystkich, co oznacza, że także dla kontrahentów, co może mieć dla łączących się podmiotów znaczenie marketingowe. 

Na pewno ogłoszenie na stronie internetowej pozwala na zaoszczędzenie kosztów ogłoszenia w MSiG (koszt jednego znaku to około 0,7 zł). 

Plan połączenia jest składany do akt rejestrowych. Złożenie planu połączenia do akt sądowych nie podlega wpisowi do rejestru, Sąd jedynie przyjmuje dokumenty do akt rejestrowych. 

Badanie planu połączenia przez biegłego 

Co do zasady, zgodnie z art. 502 i 503 k.s.h. plan połączenia podlega badaniu przez biegłego wyznaczonego przez sąd rejestrowy. Może to być biegły wyznaczony na wspólny wniosek obu łączących się spółek przez sąd rejestrowy właściwy według siedziby spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej (art. 502§1 k.s.h.). W uzasadnionych przypadkach sąd może wyznaczyć dwóch albo większą liczbę biegłych (art. 502§3 k.s.h.).

Badanie planu połączenia przez biegłego nie będzie jednak wymagane, jeżeli wszyscy wspólnicy każdej z łączących się spółek wyrazili zgodę. 

Przepis ten nie określa terminu, w jakim ma być wyrażona zgoda wszystkich wspólników na odstąpienie od badania planu połączenia przez biegłego. Brak badania planu podziału przez biegłego, upraszcza i skraca proces połączenia przez przejęcie, jednak w pewnych szczególnych sytuacjach badanie stanowi istotny element, którego wręcz nie należy unikać.

Dodatkowe obowiązki zarządów obu łączących się spółek.

Zarządy obu łączących się spółek mają za zadanie:

1. sporządzenie pisemnego sprawozdania uzasadniającego podstawy prawne i ekonomicznej połączenia, a zwłaszcza stosunek wymiany (art. 501 § 1 k.s.h.) – sporządzenie takiego sprawozdania nie będzie jednak konieczne, jeżeli wszyscy wspólnicy obu łączących się spółek wyrażą na to zgodę (art. 5031 § 1 a) k.s.h.)

2. w toku procedury łączeniowej zarząd każdej z łączących się spółek jest także obowiązany informować zarząd drugiej spółki tak, aby mógł on poinformować zgromadzenia wspólników albo walne zgromadzenia o wszelkich istotnych zmianach w zakresie aktywów i pasywów, które nastąpiły między dniem sporządzenia planu połączenia a dniem powzięcia uchwały o połączeniu (art. 501 § 2 k.s.h.) – również w tym przypadku nie będzie jednak konieczności udzielania takiej informacji, jeżeli wyrażą na to zgodę wszyscy wspólnicy obu łączących się ze sobą spółek (art. 5031 § 1 a) k.s.h.)

W następnym artykule opiszemy pozostałe dwie fazy procesu połączenia przez przejęcie, jak też omówimy jego skutki