Organy kontrolne nierzadko dążą do podważenia zasad współpracy. W praktyce angażowanie w modelu outsourcingu głównie kapitału ludzkiego, bez infrastruktury technicznej, może powodować ryzyko kwalifikowania takich świadczeń jako pozornych. Kontrolerzy przyjmują wtedy, że rzeczywistym pracodawcą osób, przy pomocy których zewnętrzny podmiot świadczy usługi, jest odbiorca usługi. To pociąga za sobą konsekwencje nie tylko natury prawnej, ale i w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne i podatkowym, a nierzadko również w zakresie legalizacji pracy cudzoziemców. Jakie sytuacje budzą największe zainteresowanie kontrolerów i jakich zasad przestrzegać, aby ustrzec się ryzyk, przybliża poniższy artykuł.
O czym mowa, czyli czym jest outsourcing
Zjawisko biznesowe opisane we wstępie nie ma jednolitej nazwy. Na ogół mówi się o outsourcingu, często z dodatkiem „pracowniczy”. Pojęcie outsourcingu z kolei nie jest pojęciem języka prawnego, lecz jest zjawiskiem ekonomicznym definiowanym w nauce jako wydzielenie i przekazywanie zadań, funkcji, projektów i procesów do realizacji firmie zewnętrznej i zmierzanie do zwiększenia wydajności lub jakości względnie obniżenia kosztów działalności1 . Jako że przepisy prawa nie definiują takiego pojęcia, outsourcing jest wynikiem praktyki, szczególnie często spotykanej w produkcji, logistyce czy e-commerce. Terminem outsourcingu posługują się też sądy w coraz bogatszym orzecznictwie dotyczącym tej tematyki. Spotkać można się też z określeniem „leasing pracowniczy”, body leasing, outsourcing usług albo procesu. Outsourcing jest formą atypowego zatrudnienia, a niezależnie od różnic jego w definiowaniu, sprowadza się do świadczenia na rzecz innego podmiotu usługi wykonywanej przez pracowników własnych i – co kluczowe – podporządkowanych w całości wykonującemu usługę. W każdej sytuacji jest to rodzaj współpracy opartej o podwykonawstwo.
W Kodeksie cywilnym nie zawarto ogólnej definicji legalnej umowy o podwykonawstwo poza umową podwykonawczą na roboty budowlane (art. 647(10) § 1 k.c., którego celem stała się ochrona interesów podwykonawców budowlanych. Art. 7 pkt 27 ustawy 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych2 umowę o podwykonawstwo definiuje zasadniczo jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, na mocy której podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Definicja ta obowiązuje jednak wyłącznie na potrzeby zamówień publicznych. Wobec powyższego umowę outsourcingu uznaje się za umowę nienazwaną według Kodeksu cywilnego, która jako taka korzysta z generalnego przepisu o swobodzie umów (art. 353(1) k.c.) i mieści się w kategorii umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu (poza wspomnianą kwestią podwykonawstwa uregulowaną w ustawie o zamówieniach publicznych).
Outsourcing, a praca tymczasowa
Z perspektywy sposobu współpracy z podmiotem zewnętrznym outsourcing zbliżony jest do pracy tymczasowej. Jednocześnie jednak należy podjąć jak najwięcej kroków, aby odróżnić go od pracy tymczasowej. Zatrudnianie pracowników tymczasowych już od wielu lat ujęte jest w ramy prawne3 , a ograniczenia wynikające z tych regulacji przyczyniły się do wyewoluowania właśnie formy współpracy zwanej outsourcingiem. Praca tymczasowa podlega bowiem obostrzeniom co do wykonywanej pracy, w szczególności podlega im maksymalny 18-miesięczny okres wykonywania pracy przez pracownika tymczasowego skierowanego do danego pracodawcy użytkownika. Ustawodawca przewidział też szereg sytuacji, w których praca tymczasowa w ogóle nie może być wykonywana, np. przy wykonywaniu pracy szczególnie niebezpiecznej w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 237(15) k.p.4 , na stanowisku pracy, na którym jest zatrudniony pracownik pracodawcy użytkownika w okresie uczestniczenia tego pracownika w strajku, tego samego rodzaju co praca wykonywana przez pracownika pracodawcy użytkownika, z którym został rozwiązany stosunek pracy z przyczyn niedotyczących pracowników.
Przy tym praca tymczasowa i outsourcing wykazują wiele podobieństw. Obie konstrukcje mają charakter trójstronny. Mianowicie istnieje umowa o pracę (lub cywilnoprawna) zawarta pomiędzy osobą świadczącą pracę a agencją pracy tymczasowej bądź wykonawcą usługi, z kolei ten podmiot łączy odpowiednia umowa (na ogół o charakterze ramowym) odpowiednio z pracodawcą użytkownikiem albo odbiorcą usługi (zamawiającym, zleceniodawcą itp.) Konsekwentnie w obu sytuacjach praca świadczona jest przez personel, który nie jest zatrudniony przez podmiot, na rzecz którego pracę wykonuje. Kluczowa różnica polega zaś na tym, że w przypadku pracy tymczasowej agencja pracy tymczasowej dostarcza siłę roboczą, natomiast outsourcing polegać ma – a na pewno powinien – na świadczeniu określonych usług, np. wytworzenia elementu w ramach całego procesu produkcji, paletyzacji itp. danego przedmiotu. Z tej perspektywy ogromnie ważne jest to, żeby prawidłowo wyodrębnić usługę, którą ma świadczyć zewnętrzy podmiot. To zadanie nie sprawia problemów w przypadku np. usług księgowych czy płacowych, ale już na produkcji jest to spore wyzywanie. Wyznaczenie klarownych ram, który etap działalności firmy ma być wykonywany przez podmiot zewnętrzny, jest absolutną bazą do minimalizowania ryzyk związanych z zakwestionowaniem outsourcingu.
Praktyka kontrolna: wcześniejsze zatrudnienie outsourcowanych pracowników
Wątpliwości organów kontrolnych dotyczące outsourcingu w dużej mierze dotyczą stanów faktycznych, w których pracownicy zostali przejęci przez inny podmiot, a następnie wykonywali te same prace na rzecz uprzedniego pracodawcy. Jako sytuacje wysokiego ryzyka należy zakwalifikować zarówno takie, kiedy strony zawierają porozumienie o przejściu zakładu pracy w trybie art. 23(1) k.p., jak i takie, gdy z pracownikami rozwiązywane są umowy o pracę, także w trybie tzw. „zwolnień grupowych”, bądź też nawet upływa okres na jaki została zawarta umowa o pracę na czas określony, a w kolejnym etapie osoby zatrudniane są przez dostawcę outsourcingu tę samą pracę wykonują w poprzednim miejscu zatrudnienia, w ramach takiej samej podległości służbowej.
Przy powiązaniu umowy outsourcingu z konstrukcją transferu części zakładu pracy na innego pracodawcę, ale także przy pozostawieniu kierownictwa nad pracownikami przy poprzednim pracodawcy, tak wykreowany outsourcing jest uznawany za sprzeczny z art. 22 § 1 k.p. oraz z art. 23(1) k.p., stanowi czynność pozorną i prowadzi do wniosku o nieważności tej czynności prawnej na podstawie art. 58 § 1 k.c.
W świetle orzecznictwa outsourcing pracowniczy nie jest wykluczony, jednak powierzenie przez pracodawcę wykonywania zadań pomocniczych podmiotowi zewnętrznemu świadczącemu usługi w tym zakresie (outsourcing), nie może stanowić przejścia części zakładu pracy na innego pracodawcę, jeżeli nie przemawia za tym kompleksowa ocena takich okoliczności, jak rodzaj zakładów, przejęcie składników majątkowych i niematerialnych, przejęcie większości pracowników, przejęcie klientów, a zwłaszcza stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu zadań5.
Szczególnie wnikliwie badane podczas ewentualnych kontroli jest to czy i na jakich stanowiskach pracownicy świadczą pracę tego samego rodzaju i w tym samym miejscu, co w ramach stosunku pracy z poprzednim pracodawcą, na rzecz którego aktualnie świadczą usługi z ramienia formalnie nowego pracodawcy. W ramach kontroli weryfikowane jest ponadto, kto sprawuje faktyczne kierownictwo i nadzór nad pracownikami, udziela pracownikom urlopów i innych zwolnień od pracy, określa pracownikom rozkłady czasu pracy i prowadzi ewidencję czasu pracy; oraz czy dostawca usługi zatrudnia na terenie danego zakładu własnych pracowników na stanowiskach kierowniczych w funkcji liderów / brygadzistów.
Główną cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych lub też świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) personelu wykonawcy usługi w stosunku do podmiotu, u którego takie usługi lub praca są wykonywane. Dlatego elementem kluczowym przy zawieraniu umów w zakresie outsourcingu usług jest bieżące zarządzanie pracą pracowników przez podmiot ich zatrudniający i jego wyodrębnienie organizacyjne w zakładzie klienta6.
W zakresie pozorności outsourcingu Sąd Najwyższy w wyroku wydanym w dniu 2 października 2019 r.7 przyjął ciekawą perspektywę, jednak wyrok ten póki co nie doczekał się dalszej linii orzeczniczej. Sąd Najwyższy przyjął, że nie powinno dochodzić do sytuacji, gdzie z założenia, „automatycznie”, przyjmuje się pozorność konstrukcji outsourcingu pracowniczego oraz że optymalizacja kosztów z założenia prowadzi do obejścia prawa. Nierzadko takie jest właśnie podejście organów kontrolnych. W tej sprawie wbrew ustaleniom sądów niższych instancji Sąd Najwyższy nie przyznał racji ZUS i wskazał, że nie można domniemywać, iż zaistniał stosunek „zatrudnienia” między zewnętrznymi członkami personelu a zamawiającym usługi. Pozorność należy według wskazówek Sądu Najwyższego wykazać w danej sytuacji, na podstawie wcześniejszych ustaleń faktycznych i ocen prawnych co do wszystkich przesłanek zastosowania konstrukcji pozorności czynności prawnej, kryjącej inną czynność prawną.
Konsekwencje nieprawidłowo realizowanego outsourcingu
Błędy w realizacji umów outsourcingowych mogą prowadzić do zarzutu naruszenia przepisów dotyczących świadczenia usług pracy tymczasowej, zagrożonego sankcjami opartymi o regulacje art. 27, 27a i 27b UoZPT. Jeśli pracownicy zewnętrzni zaczną podlegać wprost kierownictwu odbiorcy usługi, a rola wykonawcy ograniczy się np. do wypłacania wynagrodzeń i rozliczania ZUS, będzie to schemat charakterystyczny dla pracy tymczasowej.
Dostawca usługi powinien zatem stale utrzymać kierownictwo nad pracownikami pracującymi na rzecz swojego kontrahenta. Tylko istnienie takiej więzi, dającej mu prawo wydawania poleceń i kierowania pracą, wyklucza uznanie odbiorcy usługi za pracodawcę użytkownika w rozumieniu UoZPT. Dla wykluczenia wątpliwości należy ustanowić jedną lub kilka osób z załogi wykonawcy usługi, które pełniłyby funkcje koordynatorów, liderów, czy brygadzistów sprawujących nadzór nad zatrudnionymi i wyłącznie za ich pośrednictwem komunikować polecenia.
Należy też zwracać uwagę na inne oprócz podległości służbowej elementy, charakterystyczne dla umów o skierowanie pracowników tymczasowych, jak korzystanie z narzędzi, rozległe obowiązki pracodawcy użytkownika z zakresu bezpieczeństwa pracy. W ramach ustaleń pomiędzy stronami umowy dotyczącej outsourcingu usług przede wszystkim należy wyodrębnić usługę/ zadanie podwykonawcze, którego wykonania zleceniobiorca się podejmie i które będzie wykonywał przy pomocy zatrudnionych przez siebie osób. Tu w praktyce istotne będzie, żeby odbiorca usługi nie wchodził w rolę podmiotu zatrudniającego, stąd umowa nie powinna określać konkretnej liczby personelu zewnętrznego. Wymagając konkretnych kwalifikacji należy unikać sytuacji, gdy odbiorca usługi będzie uczestniczyć w rekrutacji, co zdarza się w przypadku outsourcingu usług wymagających dostępów do wewnętrznych systemów usługobiorcy. Konsekwencją tak rozumianego outsourcingu powinno być też odpowiednie rozliczenie, czyli skalkulowanie wynagrodzenia wykonawcy usługi według stawki za osiągnięty efekt, albo utrzymanie procesu, ale nie za godziny pracy personelu na rzecz odbiorcy usługi.
Sankcje z tytułu wadliwego stosowania tego rodzaju umów w przypadku ustalenia, że dany podmiot prowadzi działalność regulowaną jako agencja pracy tymczasowej w rozumieniu UoZPT bez wpisu do rejestru, to zagrożenie grzywną do 100.000 zł8 . Lustrzanym odbiciem tej sytuacji w przypadku zakwestionowania umowy outsourcingu i w szczególności ustalenia, że usługa stanowi faktyczną usługę pracy tymczasowej, będzie odpowiedzialność odbiorcy usługi. W przypadku świadczenia usług tego typu przepisy UoZPT przewidują szereg obowiązków ciążących na pracodawcy użytkowniku, w tym przede wszystkim limit korzystania z pracy pracownika tymczasowego przez 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy, obowiązek zapewnienia przestrzegania przepisów BHP, czy prowadzenie ewidencji czasu pracy pracownika tymczasowego w zakresie i na zasadach obowiązujących w stosunku do pracowników. Za niedopełnienie tych obowiązków pracodawcy użytkownikowi grozi kara grzywny od 1000 do 30 000 zł.
Ta odpowiedzialność jest jednak dużo łagodniejsza w porównaniu do ustaleń sytuacji, do których dążą organy kontrolne, a mianowicie ustalenia pozorności outsourcingu i ustalenia istnienia stosunku pracy pomiędzy personelem zewnętrznym, a odbiorcą usługi. Taka perspektywa sprawia bowiem, że odbiorca usługi zostałby obciążony obowiązkami pracodawcy i odpowiedzialnością z tego tytułu.
W tym przypadku mógłby zostać uznany za zobowiązanego do rozliczania pracowników podmiotu zewnętrznego, w stosunku do ZUS i organów podatkowych. Ryzyko wiązałoby się zatem z niedochowaniem obowiązkiem zgłoszenia, rozliczania składek na ubezpieczenia i zaliczek na podatki oraz związanych z tym sankcji, powiększonym o odsetki za zaległości publicznoprawne oraz dodatkowe sankcje administracyjne do 100% zaległych składek, a także kary na gruncie przepisów karnych i karno-skarbowych. W praktyce są to głównie grzywny, nierzadko bardzo dotkliwe.
Ponadto w sytuacji gdyby fiskus ustalił, że usługa wykazana na fakturze VAT nie była faktycznie wykonywana, konsekwencją stałoby się uznanie takiej faktury za wadliwą. Prowadzi to do zakwestionowania prawa do odliczenia z niej VAT-u na podstawie art. 88 ust. 3a pkt 4a) ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z tym przepisem, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy wystawione faktury stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane.
Podsumowanie
Podsumowując, bezpieczny outsourcing dla wszystkich stron tego modelu biznesowego powinien opierać się o następujące zasady: ma obejmować obszarów, w których wyodrębnienie organizacyjne (zadań, projektów lub procesów ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa) jest w ogóle możliwe; zamówienie dotyczące projektu nie może polegać na zamówieniu wskazanej liczby personelu pod zarząd kontrahenta; ma utrzymywać bieżące zarzadzanie (obejmujące planowanie i rozliczenie czasu pracy) oraz kierownictwo nad pracownikami pracującymi na rzecz kontrahenta; ma opierać się na rozliczaniu za wykonaną usługę lub efekt pracy, a nie jedynie za liczbę godzin pracy świadczonej w ramach projektu.
____________________________
1 Por. M. Trocki, „Outsourcing”, Warszawa 2001, s. 13
2 Dz. U. z 2019 r. poz. 2019
3 Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1563, dalej jako UoZPT), również ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r. (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1409)
4 Art. 8 pkt 1) UoZPT
5 Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 kwietnia 2010 r. (I PK 210/09)
6 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2016 r. (I PK 21/15)
7 Sygn. akt II UK 103/18
8 Art. 121 ust. 1 pkt 2) ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy
